Art 62 Unele dispoziţii procedurale | Lege 31/1990

Acesta este un fragment din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale . Alegeţi un abonament Lege6 care permite accesul la orice formă actualizată, fără mesaje publicitare.

Constituirea societăţilor comerciale - Unele dispoziţii procedurale -
Art. 62. -

(1) Opoziţia se face în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii asociaţilor sau a actului adiţional modificator în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, dacă prezenta lege nu prevede un alt termen. Ea se depune la oficiul registrului comerţului care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti competente.

(2) Dispoziţiile art. 133 referitoare la suspendare se aplică în mod corespunzător. Opoziţia se judecă în camera de consiliu, cu citarea părţilor, fiind aplicabile dispoziţiile art. 114 alin. 5 din Codul de procedură civilă.

(3) Hotărârea pronunţată asupra opoziţiei este supusă numai recursului.

Acesta este un fragment din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale . Alegeţi un abonament Lege6 care permite accesul la orice formă actualizată, fără mesaje publicitare.

Doctrină:

Cartea de contracte. Modele. Comentarii. Explicaţii, ediţia 3

Executarea contractului de ipotecă echivalează, în cazul ipotecii mobiliare asupra părţilor sociale, cu cesiunea acestora. Ca regulă generală, conform art. 202 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, părţile sociale pot fi transmise către persoane din afara societăţii numai dacă transmiterea afost aprobată de asociaţi reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social (cerinţe de cvorum mai restrictive pentru aprobare pot fi impuse prin actul constitutiv al societăţii). Exprimarea acordului asociaţilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social (printr-o hotărâre aAdunării Generale aAsociaţilor debitorului garant) precum şi procedura specifică prevăzută în art. 202 coroborat cu art. 62 din Legea nr. 31/1990 (depunerea hotărârii la registrul comerţului şi perfectarea transferului după expirarea termenului de opoziţie de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial) sunt de natură să pună sub semnul întrebării derularea rapidă şi chiar succesul procedurii de executare aipotecii mobiliare asupra părţilor sociale. [ Mai mult... ]

Călăuza juristului. Cereri şi actiuni în justiţie, ediţia online martie 2016

În drept, ne întemeiem pe dispoziţiile art. 61 şi art. 62 din Legea nr. 31/1990. [ Mai mult... ]

Societăţi comerciale. Proceduri speciale., ediţia 2

În doctrină s-a exprimat şi opinia conform căreia înregistrarea unei cereri de menţiuni se poate face numai după trecerea termenului de atac al hotărârii adunării generale acărei menţionare se solicită, deci ar exista ocerinţă de publicitate, pe de oparte, şi de curgere aunui termen ulterior realizării publicităţii, pe de altă parte, care ar trebui să fie îndeplinite în vederea admiterii cererii în înscriere de menţiuni². În ceea ce ne priveşte, nu conside-răm acest punct de vedere întemeiat, deoarece pe de oparte Legea nr. 31/1990 nu realizează oastfel de condiţionare expresă, iar, pe de altă parte, oastfel de cerinţă ar lipsi de sens prevederile art. 62 şi art. 133, privitoare la suspendarea pe cale de ordonanţă preşedinţială aexecutării hotărârii atacate până la soluţionarea cererii adresate instanţei judecătoreşti. Ne apare evident că, numai în ipoteza în care instanţa de judecată ar acorda oastfel de suspendare, judecătorul delegat ar putea respinge cererea de înregistrare de menţiuni ca fiind formulată cu privire la ohotărâre acărei executare este suspendată.

² S. Tulbure, Aspecte legate de activitatea judecătorului delegat la Oficiul registrului comerţului. Persoanele care pot ataca în justiţie încheierile judecătorului delegat, R.D.C. nr. 4/2002, p. 94.
[ Mai mult... ]

Drepturile acţionarilor, ediţia 3

Legea societăţilor comerciale şi Legea registrului comerţului au consacrat trei astfel de acţiuni ce pot fi promovate împotriva înregistrărilor efectuate în registrul comerţului: recursul împotriva încheierilor de înregistrare pronunţate de judecătorul delegat (art. 60 din Legea nr. 31/1990 şi art. 6 din Legea nr. 26/1990), opoziţia (art. 61-62 din Legea nr. 31/1990) şi cererea de radiere a unei menţiuni (art. 25 din Legea nr. 26/1990).

Alături de aceste trei mijloace procedurale de cenzură a deciziilor adunării generale, se adaugă şi cererea de intervenţie formulată de acţionarii ce justifică un interes, efectuată în procedura de înregistrare a menţiunilor în faţa judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul competent. Cererea de intervenţie reprezintă o cale de atac tot mai des utilizată în ultima vreme ce tinde să paralizeze efectele hotărârilor adunării generale considerate nelegale de acţionarii societăţii respective. Toate aceste căi de atac care tind să anihileze efectele juridice ale înregistrărilor efectuate în registrul comerţului, lipsind de finalitate practică şi actele juridice care stau la baza solicitărilor de înregistrare a menţiunilor îşi găsesc fundamentul legal în dispoziţiile art. 37 din Legea nr. 31/1990 care atribuie în competenţa judecătorului delegat chestiunea efectuării „controlului legalităţii actelor sau faptelor care, potrivit legii, se înregistrează în registrul comerţului”. Dintre aceste mijloace juridice care tind la împiedicarea introducerii în circuitul juridic a unor acte sau fapte juridice considerate a fi nelegale, prima cale de acţiune o reprezintă cererea de intervenţie în cadrul procedurii de înregistrare a menţiunilor la registrul comerţului. Recursul împotriva încheierii de înregistrare, acţiunea în anularea/declararea nulităţii absolute a hotărârii AGA, opoziţia sunt căi de atac care pot fi exercitate şi ulterior înregistrării menţiunilor, în timp ce cererea de radiere trebuie să se întemeieze pe o hotărâre irevocabilă cu privire la actul sau faptul juridic menţionat în registrul comerţului. În practică, aceste acţiuni împotriva încheierilor de încuviinţare a înregistrărilor în registrul comerţului sunt totuşi mai puţin uzitate şi mai puţin eficace decât acţiunea în anularea hotărârii adunării generale, datorită posibilităţii restrânse de administrare a probatoriului (în recurs se admit doar înscrisuri, cererea de radiere se probează doar cu anumite înscrisuri), a condiţiilor restrictive de exercitare (petentul în opoziţie trebuie să justifice un prejudiciu cert, lichid şi exigibil creat doar de o modificare a actului constitutiv), a căilor de atac reduse (recursul împotriva încheierilor de înregistrare nu este supus niciunei căi de atac, opoziţia şi cererea de radiere pot fi atacate doar cu recurs). În ceea ce priveşte cererea de intervenţie, jurisprudenţa este în momentul de faţă împărţită în chestiunea admisibilităţii unei astfel de cereri şi a caracterului contencios ce îl imprimă procedurii în faţa judecătorului delegat, cu toate că norma legală din cadrul art. 46 din Legea nr. 31/1990 este neechivocă în această privinţă. 2.1. Recursul împotriva încheierilor judecătorului delegat 2.1.1. Temei juridic În conformitate cu dispoziţiile art. 60 din Legea nr. 31/1990, se poate formula recurs împotriva încheierilor judecătorului delegat de pe lângă registrul comerţului referitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în registrul comerţului. Dispoziţii cu un conţinut asemănător sunt cuprinse şi în art. 6 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. 2.1.2. Înregistrările în registrul comerţului Noţiunea de înregistrare în registrul comerţului cuprinde atât înmatricularea societăţii comerciale şi înscrierea de menţiuni referitoarea la atributele esenţiale ale societăţii sau ale desfăşurării activităţii sale, cât şi orice alte operaţiuni care, potrivit legii, se menţionează în registrul comerţului [spre exemplu, potrivit art. 21 lit. c) din Legea nr. 26/1990 se înregistrează şi brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, firma, emblema; potrivit art. 21 lit. d) se înregistrează hotărârea de divorţ a comerciantului; potrivit art. 21 lit. g) se înregistrează hotărârea de condamnare a administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care îl fac nedemn sau incompatibil să exercite calitatea respectivă]. Înregistrările în registrul comerţului se efectuează, conform art. 6 alin. (1) din Legea nr. 26/1990, pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau, după caz, a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile. Înregistrările în registrul comerţului au un efect declarativ şi nu unul constitutiv de drepturi¹. ¹ A. Viandier, J. Vallansan, Acte de commerce, commerçants, activité commerciale, Ed. Presse Universitaires de France, 1986, p. 154.
Orice hotărâre a adunării generale a acţionarilor vizează aspecte ce trebuie înregistrate în registrul comerţului. De altfel, art. 131 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 impune drept o condiţie obligatorie în vederea asigurării opozabilităţii faţă de terţi, depunerea hotărârilor adunării generale la registrul comerţului. 2.1.3. Procedura recursului împotriva înregistrărilor în registrul comerţului Recursul este singura cale de atac prevăzută de lege împotriva încheierilor judecătorului delegat referitoare la înregistrările din registrul comerţului. În fapt, înregistrarea înmatriculării societăţii sau a menţiunilor în registrul comerţului presupune derularea unei proceduri necontencioase. În acest sens, art. 60 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 reia dispoziţia de drept comun din cadrul art. 336 C. proc. civ.. care indică recursul drept calea de atac unică împotriva încheierilor pronunţate în procedurile necontencioase. În practică s-a ridicat problema atacării cu acţiune în anulare a încheierii de înregistrare a unor menţiuni în registrul comerţului. În mod corect, s-a decis² că o asemenea acţiune este inadmisibilă, întrucât încheierea judecătorului delegat are natura juridică a unei hotărâri judecătoreşti, care nu poate fi atacată decât cu recurs. ² I.C.C.J., secţ. com., dec. nr. 813/2003, în R.D.C. nr. 12/2004.
Recursul se depune la registrul comerţului unde s-a făcut înregistrarea. În registrul comerţului se va înregistra şi menţiunea corespunzătoare depunerii recursului. Nedepunerea recursului la registrul comerţului unde s-a făcut înregistrarea se sancţionează cu nulitatea în baza art. 302 C. proc. civ.., care constituie dreptul comun în materie. Recursul trebuie depus în termen de 15 zile, acest termen începând să curgă de la data pronunţării încheierii pentru părţi (societate) şi de la data publicării încheierii în Monitorul Oficial, Partea a IV-a pentru orice alte persoane interesate (acţionari, creditori). În termen de 3 zile de la data depunerii, oficiul registrului comerţului înaintează recursul curţii de apel în a cărei rază teritorială se află sediul societăţii, iar în cazul sucursalelor înfiinţate în alt judeţ, curţii de apel în a cărei rază teritorială se află sediul sucursalei. Motivele recursului se pot depune la instanţă cu cel puţin două zile înaintea termenului de judecată. Pentru identitate de raţiune cu judecarea recursurilor declarate în temeiul art. 336 C. proc. civ.. împotriva încheierilor pronunţate în cadrul procedurilor necontencioase, judecarea recursurilor împotriva înregistrărilor în registrul comerţului trebuie să aibă loc în camera de consiliu¹. ¹ În acelaşi sens, a se vedea F. Gârbaci, op. cit., p. 264.
Judecarea recursului va viza doar aspectele de legalitate ale înregistrării în registrul comerţului atacate, întrucât judecătorul delegat care a dispus înregistrarea a efectuat, în temeiul art. 37 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, doar un control de legalitate al menţiunii respective şi nu de temeinicie². ² S. Tulbure, Aspecte legate de activitatea judecătorului delegat la Oficiul Registrului Comerţului. Persoanele care pot ataca în justiţie încheierile judecătorului delegat, în R.D.C. nr. 4/2002, p. 94.
În cazul în care în recurs s-ar verifica şi temeinicia menţiunii respective, s-ar ajunge la încălcarea principiului dublului grad de jurisdicţie³, de aceea controlul judiciar efectuat pe calea recursului se realizează asupra încheierii judecătorului delegat (şi nu asupra menţiunii propriu-zise), care are natura juridică a unei hotărâri judecătoreşti pronunţate într-o procedură necontencioasă. ³ Ibidem.
Dacă s-ar accepta ca recursul împotriva încheierii judecătorului delegat să vizeze şi alte aspecte, care nu au fost avute în vedere la momentul admiterii înregistrării, ar echivala cu introducerea unor motive noi în recurs. S-ar putea ajunge pe această cale la eludarea prevederilor art. 132 referitoare la termenul de prescripţie a introducerii acţiunii în anularea hotărârii AGA, întrucât admiterea recursului ar lipsi de eficienţă hotărârea adunării generale ce a stat la baza menţiunii⁴. ⁴ Ibidem.
2.1.4. Efectele admiterii recursului împotriva înregistrărilor în registrul comerţului Instanţa curţii de apel sesizată cu judecarea recursului este chemată să cenzureze legalitatea înregistrării, atât din punct de vedere formal, cât şi în ceea ce priveşte fondul menţiunilor ce au fost înregistrate. Se efectuează aşadar un control al legalităţii măsurii luate de adunarea generală sau de consiliul de administraţie a cărei înregistrare a fost efectuată şi, ulterior, atacată cu recursul respectiv. În cazul admiterii recursului, decizia instanţei de recurs va fi menţionată în registrul comerţului, fiind aplicabile, după caz, fie dispoziţiile art. 48-49 din Legea nr. 31/1990 referitoare la înlăturarea neregularităţilor constatate după înmatricularea societăţii, fie cele ale art. 56-59 referitoare la nulitatea unei societăţi. În consecinţă, dacă recursul vizează îndreptarea unor neregularităţi constatate după înregistrarea menţiunii respective, instanţa poate obliga societatea să înlăture aceste neregularităţi sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii. Dacă admiterea recursului atrage implicit şi anularea înregistrării în registrul comerţului, instanţa de recurs va dispune în consecinţă. Dacă până la încheierea dezbaterilor pe fond a fost înlăturată cauza de nulitate a înregistrării atacate, conform art. 57 nulitatea înregistrării nu va fi declarată de către instanţă. 2.2. Opoziţia 2.2.1. Temei juridic Legea societăţilor comerciale reglementează în art. 61 posibilitatea creditorilor sociali şi a oricăror alte persoane prejudiciate prin hotărârile adunărilor generale sau a organelor statutare (consiliul de administraţie/administratorul unic) de a formula o cerere de opoziţie prin care să solicite să fie obligată societatea la repararea prejudiciului. 2.2.2. Natura juridică a opoziţiei Opoziţia reglementată de art. 62 din Legea nr. 31/1990 este o acţiune originală, izvorâtă din prevederile legii societăţilor comerciale, care are condiţii de exercitare şi admisibilitate proprii, distincte de cele ale altor acţiuni. Din punct de vedere al efectelor produse de admiterea cererii de opoziţie, aceasta se aseamănă cu o serie de alte acţiuni, acest fapt nereprezentând însă un motiv de excludere a posibilităţii de exercitare concomitent sau succesiv, dacă este posibil (ţinând cont de termenele de prescripţie), a opoziţiei împreuna cu alte acţiuni. Opoziţia se deosebeşte de acţiunea în anulare întrucât, în acest caz, reclamantul trebuie să justifice un interes propriu faţă de acţiunea în anularea hotărârii AGA unde era vorba de interesul societăţii, care nu trebuia probat. Asemănările între cele două acţiuni sunt date de efectele similare produse de acestea, şi anume lipsirea de eficacitate a hotărârii adunării generale atacate (în cazul opoziţiei doar hotărârile AGA referitoare la modificarea actului constitutiv). Opoziţia diferă de o acţiune în răspundere civilă delictuală, întrucât în cazul său reclamantul nu trebuie să dovedească decât că a suferit un prejudiciu datorită modificării actului constitutiv, pe când într-o acţiune în răspundere civilă delictuală trebuie dovedite, pe lângă prejudiciu, şi existenţa unei fapte ilicite (modificarea actului constitutiv nu este necesar să fie ilicită pentru ca opoziţia să fie admisibilă), precum şi a vinovăţiei pârâtului (în cazul opoziţiei, condiţia vinovăţiei nu este cerută de textul legal). Ambele tipuri de acţiuni însă tind, din punct de vedere al efectelor produse, la repararea prejudiciului suferit. Opoziţia s-ar putea asemăna în unele privinţe cu acţiunea revocatorie (pauliană), data fiind calitatea reclamantului-creditor al societăţii (creditor în sens larg şi nu doar în sens patrimonial), precum şi finalitatea urmărită de ambele acţiuni, respectiv lipsirea de eficacitate a unor acte ale debitorului aducătoare de prejudicii. Suntem de părere că diferenţele dintre aceste acţiuni sunt covârşitoare pentru a putea susţine o natură juridică similară: condiţiile de exercitare a acţiunii pauliene sunt mai restrictive decât în cazul opoziţiei, impunându-se dovedirea vinovăţiei debitorului (în cazul opoziţiei ar fi vorba de organele statutare), precum şi conivenţa dintre debitor şi terţul cu care este încheiat actul păgubitor. În acelaşi timp, pentru a fi admisibilă o acţiune revocatorie este necesar ca debitorul, prin actul atacat, să-şi fi cauzat sau mărit o stare de insolvabilitate¹. ¹ C. Stătescu, C. Bîrsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Academiei, Bucureşti, 1981, p. 242.
Aceste asemănări şi diferenţieri între opoziţie şi cele trei categorii de acţiuni subliniază caracterul aparte al opoziţiei reglementate de art. 62. 2.2.3. Condiţii de exercitare a opoziţiei Reclamantul într-o cerere de opoziţie formulată în temeiul art. 62 din Legea nr. 31/1990 este ţinut să îndeplinească următoarele condiţii: – să deţină o creanţă sau să fie titularul unui drept a cărui obligaţie corelativă se afla în sarcina societăţii comerciale pârâte; – creanţa (sau dreptul său) este afectată de o hotărâre a adunării generale (sau a consiliului de administraţie); – să fi suferit un prejudiciu (privit în sens larg, nu doar patrimonial) în urma modificării actului constitutiv. Calitatea de reclamant într-o cerere de opoziţie o pot avea în primul rând creditorii sociali stricto senso [art. 61 alin. (1) teza I], dar şi alte persoane prejudiciate prin hotărârile organelor statutare. Nu poate fi interpretat textul art. 61 în sensul îngrădirii accesului la justiţie pe calea opoziţiei pentru acţionarii/asociaţii societăţii. Cu toate acestea, conform unor soluţii din practica judecătorească nu i se recunoaşte calitate procesuală activă într-o opoziţie unui acţionar care nu are şi calitatea de creditor al societăţii¹. ¹ C.A. Alba, secţ. com., dec. nr. 857/2004, nepublicată.
Orice interpretare s-ar da acestui text legal, trebuie recunoscut dreptul oricărui acţionar al societăţii care are şi calitatea de creditor social de a introduce în justiţie o cerere de opoziţie, întocmai ca orice creditor chirografar, în cazul intervenirii unei modificări a actului constitutiv care îi creează prejudicii. În caz contrar, dacă s-ar admite că un acţionar-creditor social nu are calitate procesuală activă de a introduce o cerere de opoziţie, având, eventual, doar dreptul de a introduce o acţiune în anularea hotărârii AGA, ar fi în mod evident încălcat principiul constituţional al egalităţii în drepturi a cetăţenilor, în condiţiile în care nu există o normă legală expresă care să limiteze accesul acţionarilor, pe această cale, la justiţie². ² În acelaşi sens, a se vedea C. Gheorghe, Societăţi comerciale. Voinţa asociaţilor şi voinţa socială, Ed. All Beck, 2003, p. 176: „Dacă opoziţia are drept obiect hotărârile ce privesc doar modificarea actelor constitutive, cenzurabile şi de terţi sau alte persoane prejudiciate, cererea în anulare priveşte hotărârile acţionarilor fără nuanţare. Prin excludere, priveşte restul hotărârilor”; argumentarea autorului nu poate fi primită în întregime, ultima parte, cea referitoare la excluderea hotărârilor prin care se modifică actul constitutiv din sfera hotărârilor AGA ce pot fi atacate cu acţiunea în anulare fiind nelegală în lumina dispoziţiilor art. 132; în sensul că din reglementarea actuală nu se desprinde că dreptul la opoziţie aparţine şi acţionarilor, a se vedea F. Gârbaci, op. cit., p. 274.
Practica judecătorească³ recunoaşte dreptul unui acţionar care are şi calitatea de creditor social de a ataca în justiţie pe calea opoziţiei o hotărâre a adunării generale a acţionarilor care îi produce prejudicii. Se impune însă drept condiţie suplimentară, fără a se motiva, existenţa unei legături între calitatea de creditor a acţionarului şi hotărârea adunării generale atacate. ³ C.A. Bucureşti, secţ. a V–a com., dec. nr. 143/2004, apud Curtea de Apel Bucureşti. Practica judiciară comercială, Ed. Brilliance, 2005, p. 163.
Totodată, trebuie subliniat că jurisprudenţa actuală nu recunoaşte dreptul unui acţionar care nu are şi calitatea de creditor de a ataca cu opoziţie o hotărâre a adunării generale/consiliului de administraţie, motivat de faptul că acesta are la îndemâna acţiunea în anularea hotărârii AGA reglementată de art. 132 din Legea nr. 31/1990¹. Exercitarea opoziţiei, privită ca o acţiune comercială, reglementată de legea speciala, nu exclude dreptul creditorilor de a introduce acţiuni întemeiate pe tărâmul dreptului comun. Astfel, creditorul-acţionar care se consideră prejudiciat de un act fraudulos încheiat în numele societăţii va putea introduce acţiunea revocatorie-pauliană, împotriva acestui act juridic². ¹ Ibidem, p. 163. ² I.C.C.J., secţ. com., dec. nr. 1214/2003, în R.D.C. nr. 12/2004.
2.2.4. Scopul opoziţiei Articolul 61 alin. (1) din Legea societăţilor comerciale face referire la necesitatea existenţei unui prejudiciu în patrimoniul reclamantului dintr-o cerere de opoziţie, pentru ca acesta să fie îndreptăţit să promoveze o astfel de acţiune. Totodată se arată că opoziţia tinde spre repararea prejudiciului cauzat de modificarea actului constitutiv. Prejudiciul în acest caz trebuie privit lato sensu, neputând a fi limitat la un prejudiciu material direct³. Scopul opoziţiei îl reprezintă blocarea aplicării măsurilor conţinute în actul atacat, adică înlăturarea efectelor hotărârii organelor statutare (AGA, consiliu de administraţie) care au produs vătămarea. Repararea efectivă a prejudiciului este subsecventă desfiinţării efectelor hotărârii adunării generale. ³ În acelaşi sens, a se vedea C. Gheorghe, op. cit., p. 178.
2.2.5. Cazuri speciale de opoziţie Legea societăţilor comerciale reglementează câteva cazuri specifice de intentare a opoziţiei. Unele dintre acestea interesează doar în măsura în care creditorii sociali au şi calitatea de acţionari ai societăţii emitente. În conformitate cu dispoziţiile art. 206, creditorii particulari ai asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziţie, în condiţiile art. 62 din Legea nr. 31/1990, împotriva hotărârii adunării asociaţilor de prelungire a duratei societăţii peste termenul fixat iniţial, dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii. În cazul reducerii capitalului social, în temeiul art. 208 alin. (3), orice creditor al societăţii, a cărui creanţă este constatată printr-un titlu anterior publicării hotărârii, poate face opoziţie în condiţiile art. 62. Pe calea opoziţiei, creditorii chirografari ale căror creanţe sunt constatate prin titluri anterioare publicării hotărârii pot să obţină, pe calea opoziţiei, exigibilitatea anticipată a creanţelor lor la data expirării termenului de două luni de la data publicării hotărârii de reducere a capitalului social în Monitorul Oficial, în afară de cazul în care societatea a oferit garanţii reale sau personale acceptate de creditori. În cazul dizolvării societăţii, în temeiul art. 231 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, creditorii şi orice parte interesată, inclusiv acţionarii creditori, pot face opoziţie la tribunal împotriva hotărârii de dizolvare, în condiţiile art. 62. Fondatorii societăţii vor putea formula opoziţie în temeiul art. 231 alin. (3) pentru drepturile ce le sunt rezervate conform hotărârii adunării constitutive luate în baza art. 32. Oricare creditor al societăţii care fuzionează sau se divide, având o creanţă anterioară publicării proiectului de fuziune sau de divizare, poate face opoziţie în condiţiile art. 62, conform art. 243 din Legea nr. 31/1990; în acest caz, opoziţia va suspenda de drept executarea fuziunii sau a divizării până la rămânerea irevocabila a hotărârii judecătoreşti. În cazul în care lichidatorii unei societăţi aflate în lichidare fac plăţi către acţionari, în temeiul art. 256 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, împotriva deciziilor lichidatorilor creditorii societăţii pot face opoziţie în condiţiile art. 62. Orice acţionar poate face opoziţie, în condiţiile art. 62, în termen de 15 zile de la publicarea în Monitorul Oficial a bilanţului final de lichidare a unei societăţi comerciale. 2.2.6. Dispoziţii procedurale de soluţionare a opoziţiei Opoziţia trebuie introdusă în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale sau a actului modificator (actului adiţional) în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. Opoziţia se depune la oficiul registrului comerţului unde s-a depus şi actul modificator. Articolul 62 nu indică în mod expres care este registrul comerţului competent să primească opoziţia, însă această soluţie se impune atât pentru identitate de raţiune cu dispoziţiile referitoare la recursul împotriva încheierilor de înregistrare a menţiunilor, cât şi ca rezultantă implicită a dispoziţiilor art. 63, care conferă competenţa de soluţionare a tuturor cererilor izvorâte din Legea nr. 31/1990 instanţei locului unde se afla sediul principal al societăţii. Apreciem că şi în acest caz sunt aplicabile dispoziţiile art. 302 C. proc. civ.. referitoare la nulitatea recursului depus la o alta instanţă decât cea care a pronunţat hotărârea atacată. Opoziţia va fi menţionată în registrul comerţului şi va fi înaintată, în termen de trei zile de la data depunerii către instanţa judecătorească competentă. Problema instanţei competente să soluţioneze opoziţia este reglementată de prevederile dreptului comun, cuprinse în art. 2 pct. 1 lit. a) C. proc. civ.. În cazul în care obiectul opoziţiei are o valoare de sub un miliard de lei, instanţa competentă va fi judecătoria, toate celelalte cereri de opoziţie care au un obiect de o valoare mai mare de un miliard sau un obiect neevaluabil în bani fiind de competenţa tribunalului. Opoziţia se judecă în camera de consiliu, cu citarea părţilor. În cazul în care există un număr mare de persoane care au formulat opoziţie, acestea vor trebui să-şi desemneze un reprezentant comun, căruia îi vor fi comunicate toate actele de procedură, în conformitate cu dispoziţiile art. 114 alin. (5) C. proc. civ.. Dacă părţile (reclamanţii care au formulat opoziţie) nu-şi aleg un mandatar, instanţa va numi un curator special. Hotărârea pronunţată asupra opoziţiei poate fi atacată doar cu recurs, conform prevederilor art. 62 alin. (3) din Legea nr. 31/1990. Recursul va fi judecat de către curtea de apel competentă. 2.2.7. Suspendarea hotărârii atacate cu opoziţie Persoana care formulează o cerere de opoziţie poate cere suspendarea hotărârii atacate, în temeiul art. 62 alin. (2), şi prin raportare la prevederile art. 133 din Legea nr. 31/1990, pe cale de ordonanţă preşedinţială. Preşedintele instanţei, în cazul în care admite cererea de suspendare, are posibilitatea de a-l obliga pe petent la plata unei cauţiuni. 2.2.8. Efectele admiterii opoziţiei În situaţia admiterii opoziţiei, efectele juridice ale hotărârii adunării generale atacate sunt înlăturate. În doctrină s-a discutat dacă admiterea opoziţiei produce efecte pentru toţi acţionarii sau doar pentru aceia care au fost părţi în proces. Într-o opinie¹ s-a susţinut că efectele admiterii opoziţiei diferă în funcţie de calitatea „oponentului” şi de modificarea suferita de actul constitutiv. S-a arătat, spre exemplu, că în cazul fuziunii, efectele admiterii unei opoziţii la fuziune se produc erga omnes, în timp ce în alte cazuri, aceste efecte se produc doar faţă de reclamantul din cererea de opoziţie. ¹ F. Gârbaci, op. cit., p. 272.
Într-o altă opinie² s-a subliniat că opoziţia nu are cum să producă efecte decât faţă de reclamant. În situaţia admiterii unei opoziţii, societatea s-ar afla din acest motiv într-o stare de neregularitate, devenind aplicabile prevederile art. 48 din Legea nr. 31/1990, care impun societăţii înlăturarea tuturor neregularităţilor în termen de cel mult 8 zile după constatarea lor. După expirarea acestui termen, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societăţii, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii, să regularizeze neregularităţile respective. ² St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 158.
Considerăm că, indiferent de calitatea reclamantului într-o cerere de opoziţie, creditor sau acţionar prejudiciat, importanţă în aprecierea efectelor admiterii unei opoziţii prezintă motivele pe care se întemeiază cererea de opoziţie. În alte cuvinte, relevantă este finalitatea urmărită prin cererea de opoziţie. Dacă se atacă o nelegalitate, spre exemplu nulitatea, a hotărârii adunării generale, admiterea opoziţiei conduce în mod automat la lipsirea de efecte erga omnes a hotărârii AGA atacate, întrucât nu este de conceput ca un act juridic a cărui nelegalitate a fost constatată de o instanţă printr-o hotărâre irevocabilă să producă efecte faţă de persoane care nu au fost parte în litigiul respectiv. Spre exemplu, opoziţia, admisă de instanţă, prin care s-a atacat o hotărâre AGA de modificare a actului constitutiv în sensul desfiinţării exprese a dreptului de preferinţă, luată cu o majoritate inferioară cerinţelor legale pentru ridicarea dreptului de preferinţă (50% din capitalul social la societăţile închise, 75% la societăţile tranzacţionate) va produce efecte şi pentru acţionarii care nu au fost părţi în proces [în acest caz, este de precizat că modificarea actului constitutiv, fiind de competenţa AGEA, reclamă, la a doua convocare, votul acţionarilor reprezentând cel puţin 33% din capitalul social, procent inferior celui cerut de art. 217 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, pentru ridicarea dreptului de preferinţă]. Este de precizat că în cazul dreptului de preferinţă se poate vorbi de existenţa unui drept de creanţă al acţionarilor asupra societăţii, născut la momentul luării deciziei majorării capitalului social, deci se poate susţine că aceştia dobândesc calitate procesuală activă într-o cerere de opoziţie. Dacă reclamantul într-o cerere de opoziţie arată că hotărârea AGA îi produce un prejudiciu, neinvocând însă o ilegalitate a adoptării acestei hotărâri, sau dacă hotărârea respectivă nu produce prejudicii şi pentru alte persoane, efectele admiterii opoziţiei se vor răsfrânge doar asupra reclamantului. Astfel, creditorul social va putea ataca cu opoziţie o reducere a capitalului social, obţinând, în temeiul art. 208 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, exigibilitatea anticipată a creanţei, fără ca prin aceasta să fie afectată valabilitatea hotărârii AGA de reducere a capitalului social. 2.3. Cererea de radiere a unei înregistrări din registrul comerţului 2.3.1. Temei juridic În conformitate cu dispoziţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, orice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului poate să ceară radierea menţiunii păgubitoare, în cazul în care actele care au stat la baza înregistrării au fost desfiinţate sau modificate prin hotărâri judecătoreşti irevocabile. 2.3.2. Condiţii de admisibilitate a cererii de radiere Radierea unei menţiuni din registrul comerţului se poate realiza, la cererea oricărei persoane prejudiciate, cu îndeplinirea următoarelor condiţii: – existenţa unui prejudiciu în patrimoniul petentului; – prejudiciul este creat de o menţiune în registrul comerţului; – există o hotărâre judecătorească irevocabilă prin care s-a desfiinţat în tot sau în parte, sau au fost modificate actele care au stat la baza înregistrării vătămătoare; – prin hotărârea judecătorească respectivă nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului. Ca şi în situaţia opoziţiei, dispoziţia legală reclamă existenţa unui prejudiciu, înţeles în sens larg, în opinia noastră. Menţiunea în registrul comerţului a cărei radiere se solicită trebuie să se refere la un act juridic care a cauzat prejudiciul respectiv sau să fie ea însăşi păgubitoare pentru petent. Condiţia esenţială, în acest caz, este existenţa unei hotărâri judecătoreşti irevocabile prin care s-a lipsit de efecte juridice actul juridic care a stat la baza menţiunii. Hotărârea judecătorească respectivă poate fi pronunţată în urma unei cereri în anularea hotărârii AGA sau ca urmare a unei opoziţii. În hotărârea judecătorească respectivă trebuie să se fi omis să se dispună menţionarea măsurilor luate (anularea sau modificarea actului) în registrul comerţului. Instanţele judecătoreşti au obligaţia, în baza art. 7 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, de a trimite la registrul comerţului competent copii legalizate de pe hotărârile judecătoreşti irevocabile care se referă la acte, fapte şi menţiuni a căror înregistrare în registrul comerţului o dispun, conform legii, în termen de 15 zile de la data rămânerii irevocabile a hotărârilor respective. Instanţele judecătoreşti au obligaţia, pe de altă parte, conform art. 7 alin. (2) din Legea registrului comerţului, să dispună şi efectuarea înregistrărilor în registrul comerţului, chiar dacă reclamantul nu a solicitat acest lucru. În cazul în care nu este îndeplinită această obligaţie, orice parte prejudiciată de menţiunea respectivă are dreptul de a formula o cerere de radiere conform art. 25 din Legea nr. 26/1990. 2.3.3. Dispoziţii procedurale Cererea de radiere se depune şi se menţionează în registrul comerţului la care s-a făcut înmatricularea. În termen de trei zile de la data depunerii, oficiul registrului comerţului înaintează cererea tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul societăţii, iar în cazul în care cererea se referă la o sucursală dintr-un alt judeţ, se va înainta tribunalului din judeţul respectiv. Cererea se judecă cu citarea societăţii comerciale şi a oficiului registrului comerţului. Hotărârea judecătorească pronunţată asupra unei cereri de radiere poate fi atacată numai cu recurs, termenul curgând de la pronunţare pentru părţile prezente şi de la comunicare pentru părţile lipsă. Oficiul registrului comerţului va efectua radierea şi va publica hotărârea judecătorească irevocabilă în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, pe cheltuiala părţii care a introdus cererea de radiere. Instanţa care a pronunţat hotărârea va comunica această hotărâre registrului comerţului, în copie legalizată, cu menţiunea rămânerii irevocabile. S-au ridicat anumite discuţii cu privire la termenul de prescripţie al dreptului la acţiune. Unii autori¹ au opinat că ar fi aplicabil un termen de prescripţie de 15 zile, care începe să curgă de la data actului sau faptului juridic care generează dreptul de a solicita radierea. Suntem de părere că singura dispoziţie aplicabilă ar fi cea referitoare la termenul general de prescripţie de trei ani, cuprinsă în art. 3 din Decretul nr. 167/1958². ¹ T. Prescure, Registrul comerţului, Ed. All Beck, 2001, p. 230. ² În acelaşi sens, a se vedea F. Gârbaci, op. cit., p. 267.
2.4. Cererea de intervenţie efectuată în cadrul procedurii de înregistrare a menţiunilor la registrul comerţului 2.4.1. Fundamentarea juridică a dreptului acţionarilor de a formula cereri de intervenţie în cadrul procedurii de înregistrare a menţiunilor Potrivit prevederilor art. 37 din Legea nr. 31/1990, „controlul legalităţii actelor sau faptelor, care potrivit legii, se înregistrează la registrul comerţului se exercită de justiţie printr-un judecător delegat”, iar art. 3 alin. (1) din Norma Metodologică nr. 608/1998 privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuare a înregistrărilor prevede: „...controlul legalităţii actelor sau faptelor, care, potrivit legii, se înregistrează la registrul comerţului, se exercită de către justiţie printr-un judecător delegat anual, dintre judecătorii tribunalului, de către preşedintele tribunalului”. Modul de formulare a textelor de mai sus este cât se poate de explicit şi nu lasă loc niciunei interpretări asupra rolului judecătorului cu privire la verificarea legalităţii actelor sau înregistrărilor supuse înregistrării la registrul comerţului. Prin voinţa legiuitorului, judecătorul delegat la registrul comerţului nu are rolul unui simplu referent care doar verifică modul de completare a formularelor necesare înregistrării, ci dimpotrivă, obligaţia de control instituită în sarcina judecătorului delegat vizează împiedicarea înregistrarea unor acte care contravin legii. Controlul de legalitate ce trebuie exercitat de către judecătorul delegat se întemeiază pe rolul activ al acestuia, judecătorul fiind acela care decide în şedinţa publică, prin încheiere, admiterea sau respingerea unei cereri de înregistrare, încheiere care reprezintă o hotărâre judecătorească executorie şi obligatorie pentru registrul comerţului, orice înregistrare fiind făcută doar în temeiul unei astfel de încheieri (a se vedea în acest sens dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 26/1990 şi art. 6 din Norma Metodologică nr. 608/1998 privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuare a înregistrărilor). În acelaşi timp, există texte legale explicite care indică posibilitatea, ocrotită normativ, de a se formula cereri de intervenţie în cadrul procedurii de înregistrare a menţiunilor la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul competent teritorial. Dispoziţiile art. 46 alin. (1) din Legea societăţilor comerciale menţionează dreptul oricărei persoane de a introduce cereri de intervenţie prin care să solicite respingerea unei cereri de înmatriculare a unei societăţi, în ipoteza în care au fost încălcate anumite prevederi legale. Tot astfel, alin. (2) al art. 46 conţine dispoziţii procedurale de soluţionare a cererilor de menţiuni sau de înmatriculare a societăţii atunci când au fost formulate cereri de intervenţie. Prevederile art. 46 din Legea nr. 31/1990 referitoare la încălcarea prin actul constitutiv al societăţii a unor dispoziţii imperative ale legii se aplică în cazul oricăror cereri de înregistrare a menţiunilor la registrul comerţului. Această concluzie se întemeiază pe următoarele argumente: a) verificarea îndeplinirii condiţiilor de legalitate ale actului constitutiv şi ale tuturor elementelor care sunt legate de funcţionarea unei societăţi comerciale trebuie efectuată în orice moment al existenţei acesteia şi nu numai la înmatricularea acesteia. Nu poate fi acceptată ideea că menţiunile care încalcă prevederi imperative ale legii pot fi înregistrate la registrul comerţului, iar judecătorul delegat îşi pierde în procedura de înregistrare a menţiunilor prerogativa legală conferită de art. 37 din Legea nr. 31/1990 de efectuare a controlului de legalitate; b) întreg sistemul de norme juridice cuprinse în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului vizează deopotrivă înmatricularea societăţii, cât şi înregistrările de menţiuni efectuate pe parcursul funcţionării acesteia. Articolul 2¹ din Legea nr. 26/1990 precizează neechivoc faptul că prin înregistrare în registrul comerţului se înţelege atât înmatricularea, cât şi înregistrarea de menţiuni. Toate aceste fapte şi acte juridice care necesită înregistrarea în registrul comerţului sunt supuse controlului de legalitate din partea judecătorului delegat, care poate să respingă motivat cererea de înregistrare a menţiunii respective; c) în actuala formulare a Legii societăţilor comerciale, în cazul modificării actului constitutiv, există obligaţia administratorilor, respectiv a directorilor de a depune la registrul comerţului alături de actul modificator şi actul constitutiv al societăţii actualizat cu toate modificările, care vor fi înregistrate în temeiul hotărârii judecătorului delegat. În această ipoteză, reiese fără putinţă de tăgadă că judecătorul delegat este chemat să verifice îndeplinirea cerinţelor legale cu privire la actul constitutiv actualizat, în mod similar cu controlul de legalitate efectuat la înmatricularea societăţii, întrucât nu poate să fie concepută existenţa unor clauze ale actului constitutiv contrare dispoziţiilor imperative ale legii, care să iasă de sub cenzura judecătorului delegat. 2.4.2. Reguli procedurale privind soluţionarea cererilor de intervenţie formulate în cadrul procedurii de înregistrare a menţiunilor la registrul comerţului În conformitate cu dispoziţiile art. 46 alin. (2) din Legea societăţilor comerciale, în cazul în care au fost formulate cereri de intervenţie, judecătorul va cita intervenienţii şi se va pronunţa asupra cererilor acestora în condiţiile art. 49 şi urm. C. proc. civ.., nefiind aplicabile dispoziţiile art. 335 C. proc. civ.., referitoare la procedura necontencioasă. Norma juridică sus-menţionată este imperativă şi, pe cale de consecinţă, de strictă interpretare. Trebuie precizat că cererile de intervenţie care tind la respingerea solicitărilor de înregistrare a menţiunilor nu pot fi formulate, de regulă, decât în interes propriu, întemeiate pe dispoziţiile art. 49 şi 50 C. proc. civ.., întrucât intervenţia accesorie nu ar putea fi formulată în acest caz aparte, în principiu, decât în interesul societăţii petente, care solicită înregistrarea menţiunii, care este singura parte în această procedură. În cazul în care un acţionar solicită înregistrarea unei menţiuni la registrul comerţului, în temeiul art. 47 din Legea nr. 31/1990 şi 22 alin. (2) din Legea nr. 26/1990¹, un alt acţionar poate formula o cerere de intervenţie accesorie în interesul petentului. În acest caz, atât petentul, cât şi intervenientul accesoriu prezintă un interes de a se înregistra o anumită menţiune la registrul comerţului, interes ce se situează în contradicţie cu cel al consiliului de administraţie, care ar fi fost primul chemat potrivit legii să solicite înregistrarea oricăror menţiuni la registrul comerţului. ¹ Potrivit dispoziţiilor art. 22 alin. (2) din Legea nr. 26/1990, „Înregistrarea menţiunilor se poate face şi la cererea persoanelor interesate, în termen de cel mult 30 de zile de la data când au cunoscut actul sau faptul supus înregistrării”.
Formularea unei cereri de intervenţie într-un dosar de înregistrare a unei cereri de menţiuni la registrul comerţului atrage aşadar aplicarea normelor de drept referitoare la procedura contencioasă. În aceste condiţii, cererea de intervenţie formulată într-un dosar format ca urmare a depunerii unei cerere de înregistrare a unei menţiuni la registrul comerţului este admisibilă. Judecătorul delegat este ţinut să urmeze dispoziţiile art. 49 şi urm. C. proc. civ.., urmând să hotărască asupra încuviinţării în principiu asupra cererii de intervenţie. Judecătorul va verifica doar condiţiile prevăzute de art. 49 C. proc. civ.., şi anume existenţa unui interes şi afirmarea unui drept propriu, având în vedere că, de regulă, este vorba de o cerere de intervenţie în interes propriu. Cererea de intervenţie formulată în temeiul art. 46 din Legea nr. 31/1990 nu se va putea face în faza recursului împotriva încheierii de înregistrare a menţiunilor, datorită normei prohibitive conţinute de art. 50 alin. (2) C. proc. civ.., care permite formularea cererilor de intervenţie în interes propriu doar în faţa primei instanţe.

Acţiunea în răspundere contra administratorilor sau directorilor societăţii
Vom prezenta acţiunea în răspundere împotriva administratorilor şi directorilor societăţii ca element esenţial al dreptului de control al acţionarilor, realizând o analiză a naturii juridice a răspunderii administratorilor, a condiţiilor în care poate fi antrenată şi a situaţiilor juridice care pot conduce la angajarea sa. Modificarea Legii societăţilor comerciale intervenită la 1 decembrie 2006, prin intrarea în vigoare a Legii nr. 441/2006, a introdus în legislaţia societară românească posibilitatea adoptării sistemului dualist de conducere a societăţii comerciale pe acţiuni. Pe parcursul acestei secţiuni, atunci când vom face referire la răspunderile administratorilor, vom avea în vedere şi răspunderea ce revine omologilor acestora din sistemul dualist, respectiv membrilor consiliului de supraveghere şi ai directoratului. Vom menţiona însă responsabilităţile diferite ce revin fiecărui organ de conducere, directorat, respectiv consiliu de supraveghere, al sistemului dualist potrivit normelor de drept din Legea societăţilor comerciale. 3.1. Fundamentare teoretică Exercitarea dreptului de control al acţionarilor asupra societăţii vizează în principal actele încheiate de societate în derularea operaţiunilor economice conform cu obiectul ei de activitate. Administratorii sunt persoanele cu atribuţii de conducere şi reprezentare care angajează societatea, ca subiect de drept de sine stătător, în raporturi juridice cu alte persoane fizice sau juridice. Între acţionarii minoritari ai societăţii şi administratorii sau managerii acesteia există în permanenţă un conflict izvorât din interesele diferite ale celor două categorii¹. ¹ A. Derby a identificat trei surse de conflict: a) diferenţele între interesele acţionarilor şi cele ale managerilor, acţionarii dorind în principal maximizarea valorii acţiunilor deţinute, în timp ce managerii au drept obiective menţinerea în funcţie, supravieţuirea firmei, obţinerea de salarii sporite şi de avantaje personale; b) atitudinea diferită în asumarea riscului, acţionarii învestesc în societate capital financiar, iar administratorii, de regulă, doar capital uman, de aici rezultând, în anumite opinii, o atitudine generală a administratorilor mai prudentă în faţă riscului decât şi–ar dori proprietarii firmei, adică acţionarii; în alte opinii din literatura economică, aversiunea pentru risc aparţine mai degrabă acţionarilor ce deţin un portofoliu diversificat şi care deleagă către manageri deciziile finale; c) orizontul de timp diferit, în timp ce acţionarii au teoretic un orizont de timp nelimitat pentru a–şi valorifica interesele, administratorii sunt limitaţi de durata mandatului (A. Derby, Entrepreneurs et/ou dirigeants, Problèmes économiques nr. 2565–1566, aprilie, p. 56–58, apud M. Nanes, M. Ion, Guvernarea corporativă şi restructurarea sistemului de proprietate, Ed. Sylvi, Bucureşti, 2002, p. 18).
Încă din 1776, Adam Smith, părintele economiei politice, în „The Wealth of Nations” („Avuţia Naţiunilor”), sublinia discrepanţa între interesele administratorilor unei companii şi cele ale proprietarilor acesteia: „directorii acestui tip de companii, fiind administratorii banilor altuia, mai degrabă decât ai propriilor bani, nu se poate aştepta ca ei să dovedească aceeaşi vigilentă şi grijă pe care asociaţii unei societăţi o au în privinţa menţinerii fondurilor lor”. Încă de sfârşitul secolului XIX a fost formulat principiul potrivit căruia societatea reprezintă o persoană aparte de acţionarii săi, nefiind mandatara acestora, astfel încât acţionarii să poată fi ţinuţi răspunzători cu patrimoniul propriu pentru datoriile societăţii. În 1897, Camera Lorzilor din Marea Britanie a elaborat în acest sens principiul Salomon, emiţând o decizie în cazul Salomon vs. Salomon/Co Ltd., cu toate că prima instanţă şi Curtea de Apel se pronunţaseră în sens contrar¹. ¹ B. Hannigan, Company Law, 2003, Oxford University Press, p. 64.
Relaţia dintre acţionarii companiei şi persoanele cu atribuţii de conducere sunt privite însă în întreaga doctrină economică şi juridică drept o relaţie de reprezentare, întemeiată pe regulile juridice ale mandatului. În literatura economică americană a anilor 70 ai secolului XX şi-a făcut simţită prezenţa o teorie care a influenţat ulterior şi reglementările legale din dreptul societăţilor comerciale din Statele Unite, fiind preluata, cu nuanţări şi în legislaţiile europene: teoria agenţiei (agency theory). Potrivit acestei teorii, între proprietarii unei companii şi administratorii acesteia se încheie un contract de reprezentare, atunci când primii desemnează ca agent pe secunzii pentru a-i reprezenta într-un domeniu decizional specific². ² A.S. Ross, The Economic Theory of Agency. The Principal’s problem, American Economic Review, 1977, vol. 63, nr. 2, p. 134.
Legislaţia română a preluat teoria mandatului sau a agenţiei, art. 72 din Legea nr. 31/1990 stabilind în mod clar că obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat. Prin structura funcţiei sale, administratorul este executantul voinţei sociale³, persoana care pune în practică affectio societatis. Aşa cum s-a subliniat⁴, administratorul este purtătorul voinţei colective care se exprimă prin puterile sale de administrare şi reprezentare. ³ St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 217. ⁴ Gh. Piperea, op. cit., p. 4.
Dreptul de control al acţionarilor asupra managementului societăţii este exercitat cu mai mare uşurinţă în cazul unor societăţi cu acţionariat redus şi cu o concentrare a capitalului, decât în situaţia dispersării excesive a acţiunilor şi, implicit, a drepturilor de vot. În cazul în care capitalul este dispersat, acţionarii minoritari nu au posibilitatea de a face investiţii suplimentare pentru a controla activitatea administratorilor, pentru a verifica dacă managerii acţionează în interesul lor, preferând să fie „pasageri clandestini” (free riders), obţinând beneficii fără a cheltui⁵. ⁵ Phelps, E.S. Frydman, R. Rapaczynski, A. Schleifer, Needed Mechanism of Corporate Governance and Finance în Eastern Europe, European Bank for Reconstruction and Development, 1993, Londra, apud M. Nanes, M. Ion, op. cit., p. 19.
Din aceste cauze, spre sfârşitul anilor 90 principiile corporate governance (guvernării corporative) au început să fie introduse în legislaţiile naţionale europene (în Statele Unite, sistemul liberal şi orientat către piaţa de capital este mult mai favorabil acţionarilor minoritari decât în Europa sau Japonia). În temeiul acestor principii, controlul acţionarilor asupra actelor administratorilor trebuie să fie protejat de dispoziţii legale şi de prevederi ale actelor constitutive ale companiilor. Administratorii/managerii răspund faţă de acţionari pentru acţiunile întreprinse, având totodată obligaţia de a asigura transparenţa activităţii derulate în executarea mandatului încredinţat de adunările generale. Administrarea societăţii reprezintă în ultima instanţă exercitarea atributelor dreptului de proprietate asupra fondului de comerţ şi a tuturor activelor din patrimoniul social. Întocmai ca în situaţia îndeplinirii unui mandat de drept comun reglementat de Codul civil, şi în cazul acestui mandat special, izvorât din normele legii societăţilor comerciale, principala obligaţie a mandatarului-administrator este aceea de a da socoteală mandantului în legătură cu îndeplinirea mandatului. În sistemul de drept anglo-saxon, puterile şi răspunderea administratorilor sunt privite diferit faţă de sistemul de drept de inspiraţie franceză. Administratorii unei companii sunt consideraţi ca având un rol independent, iar acţionarii nu pot să interfereze în general în îndeplinirea mandatului încredinţat. În acest sens, jurisprudenţa a decis că acţionarul majoritar nu poate să le pretindă administratorilor să încheie o anumită operaţiune în numele societăţii¹. ¹ Automatic Self–Cleasing Filter Syndicate Co., Ltd. vs. Cunninghame, Court of appeal of England, 1906, apud R.W. Hamilton, Corporations including Partnerships and Limited Partnerships, American Case Book Series, West Publishing Co, 1990, Austin, p. 428.
3.2. Temeiul răspunderii administratorilor. Natura juridică Având în vedere dispoziţiile art. 72 din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, s-a format o opinie majoritară² în sensul că suntem în prezenţa unei duble răspunderi a administratorilor unei societăţi comerciale: o răspundere contractuală, întemeiată pe contractul de mandat şi izvorâtă din actul constitutiv şi din dispoziţiile hotărârilor adunărilor generale de numire a administratorilor şi o răspundere civilă delictuală, izvorâtă din prevederile legale. ² A se vedea: St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 232; Gh. Piperea, op. cit., p. 152.
În cazul în care administratorii încalcă dispoziţii prevăzute de Legea nr. 31/1990 sau în alte legi incidente, ori săvârşesc, în exercitarea mandatului încredinţat infracţiuni, suntem în prezenţa unei răspunderi civile delictuale. În situaţia în care administratorii nu îşi îndeplinesc sau îşi îndeplinesc necorespunzător mandatul încredinţat de acţionari, prin actul constitutiv sau prin hotărârile adunărilor generale, se va putea angaja răspunderea administratorilor pe tărâm contractual. Tărâmul contractual al răspunderii administratorilor cuprinde, în stadiul actual al legislaţiei româneşti doar răspunderea administratorilor faţă de societate³. ³ În dreptul societar francez, unde este recunoscut dreptul unui acţionar de a acţiona direct pe administratori pentru prejudiciile create în patrimoniul său, răspunderea contractuală funcţionează şi în relaţiile dintre administratori şi acţionari (Cass., dec. com. din 4 octombrie 1976, Bull. Cass. Civ. IV, no. 245, p. 215).
În doctrină s-au formulat şi opinii care au susţinut o singură natură a răspunderii administratorilor, aceea a răspunderii civile delictuale⁴. Această răspundere, arată autorii citaţi, este o răspundere civilă delictuală, întrucât administratorii nu sunt subiecte de drept distincte de societate, ci parte integrantă a acesteia, ei neavând voinţă proprie, din moment ce exprima voinţa socială. Puterea administratorilor nu izvorăşte din contract, ci din lege⁵. Natura legală a atribuţiilor administratorilor este susţinută de aşa-zisa teorie organicistă. În susţinerea acestei teorii s-a arătat ca Administratorul nu poate fi parte a unui contract de mandat, deoarece contrapartea sa nu este nici vechiul administrator, ca organ al societăţii şi nici adunarea generală a acţionarilor, întrucât aceasta nu este subiect de drept¹. ⁴ A se vedea: S. David, F. Baias, Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, în Dreptul nr. 8/1992, p. 21; I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, p. 339. ⁵ S. David, F. Baias, op. cit., p. 16. ¹ V. Pătulea, Răspunderea juridică a organelor de conducere, administrare şi control ale societăţilor comerciale cu capital de stat, în Dreptul nr. 1/1996, p. 15.
În jurisprudenţa² şi în doctrina franceză³ s-a afirmat ideea unei răspunderi a administratorilor de natură contractuală faţă de societate şi de natură delictuală faţă de terţi. ² Cass., dec. com. din 8 martie 1982, no. 79–10412. ³ J. Mestre, S. Faye, op. cit., p. 256.
S-a exprimat şi opinia⁴ potrivit căreia am fi în prezenţa unei răspunderi aparte numite „răspundere societară”. ⁴ M. Danil, Câteva probleme ale funcţionării şi administrării societăţilor comerciale, în R.D.C. nr. 3/1993, p. 89–91.
Teoria organicistă (a răspunderii legale de natură civilă delictuală) este deficitară dacă ne raportăm la reglementarea expresă conţinută în Legea nr. 31/1990. Puterile administratorilor au în primul rând un izvor contractual, întrucât acţionarii, prin actul constitutiv sau prin hotărârile adunărilor generale dau anumitor persoane calitatea de administratori. Desigur că, în mod abstract, puterile administratorilor sunt prestabilite, în principal, de dispoziţiile legale. Dar în mod concret, aceste atribuţii aferente funcţiei de administrator se pot exercita de către persoanele ce deţin calitatea respectivă doar în baza şi ca urmare a voinţei acţionarilor, exprimată în actul constitutiv sau în adunarea generală. În lipsa deciziei acţionarilor reprezentând majoritatea capitalului social, persoanele respective nu pot exercita funcţia de administrator. Mai mult decât atât, nimic nu împiedică acţionarii să dea administratorilor anumite puteri, în baza mandatului, ce exced atribuţiilor obişnuite, nefiind însă contrare niciunei dispoziţii legale. Astfel se întâmplă, de pildă, în situaţia încuviinţării de către adunarea generală extraordinară a actelor juridice de dispoziţie ce exced valoric pragul de 50% din valoarea contabilă a activelor societăţii, conform art. 153²² din Legea nr. 31/1990. În această ipoteză, avem de-a face cu un mandat expres dat de către adunarea generală. Acţionarii pot, pe de altă parte, să limiteze prin actul constitutiv puterile administratorilor, spre exemplu pot să numească în cadrul adunării generale preşedintele consiliului de administraţie, conform art. 140¹ alin. (1) teza a II-a, lipsind administratorii de această prerogativă. 3.3. Efectele dublei naturi juridice a răspunderii administratorilor Importanţa stabilirii naturii răspunderii administratorului se manifestă în privinţa întinderii acestei răspunderi, a solidarităţii administratorilor dar şi a probelor necesare pentru a fi angajată răspunderea. Angajarea răspunderii civile delictuale implică repararea prejudiciului efectiv (damnum emergens), dar şi a beneficiului nerealizat (lucrum cessans), conform principiului reparării integrale a prejudiciului⁵, de altfel, ca şi răspunderea civilă contractuală. Răspunderea administratorilor, indiferent dacă se acceptă sau nu dubla sa natură, va respecta principiul reparării integrale a prejudiciului. ⁵ C. Stătescu., C. Bîrsan, op. cit., p. 169.
Răspunderea civilă delictuală¹ este angajată pentru prejudiciile previzibile şi pentru cele imprevizibile la momentul naşterii dreptului la dezdăunare, fiind vorba de o răspundere integrală, în timp ce răspunderea contractuală presupune repararea daunelor care au fost prevăzute sau erau previzibile la momentul încheierii contractului, cu excepţia cazului în care debitorul are o culpă gravă în producerea pagubei sau a săvârşit fapta respectivă cu intenţie (art. 1085 C. civ.). ¹ Ibidem, p. 150.
În cazul răspunderii civile delictuale funcţionează principiul solidarităţii autorilor faptei ilicite cauzatoare de prejudicii, în timp ce răspunderea contractuală are un caracter, în principiu, divizibil. În ceea ce priveşte dovada culpei administratorului, dacă s-ar accepta caracterul exclusiv legal al răspunderii, ar trebui probată vinovăţia autorului. Dacă acceptăm şi temeiul contractual al răspunderii trebuie dovedită doar existenţa valabilă a mandatului administratorului (în caz contrar, al inexistenţei calităţii de administrator, ar fi vorba desigur de o răspundere civilă delictuală), precum şi neîndeplinirea unei obligaţii ce îi revenea conform legii, actului constitutiv sau hotărârii adunării generale. În acest caz al răspunderii contractuale operează, conform art. 1082 C. civ.., o prezumţie de culpă². ² Ibidem.
Neputând ignora aceste deosebiri statuate în doctrină între răspunderea civilă delictuală şi cea contractuală, singura soluţie legală justă în cazul calificării răspunderii administratorilor unei societăţi comerciale apare a fi cea a dublei sale naturi. Temeiul contractual al răspunderii administratorilor creează consecinţe juridice extrem de importante, mai ales cu privire la dovezile ce sunt cerute într-un litigiu cu privire la probarea vinovăţiei. Dacă acceptăm temeiul contractual, culpa administratorului este prezumată, sarcina probei revenindu-i acestuia. Totodată nu putem să nu fim de acord cu susţinerea potrivit căreia întinderea răspunderii administratorului presupune şi repararea prejudiciilor imprevizibile la momentul naşterii dreptului de dezdăunare, întocmai ca în situaţia răspunderii civile delictuale. 3.4. Temeiul juridic prevăzut în dispoziţiile legale Temeiul juridic al angajării răspunderii administratorilor îl reprezintă, în primul rând, art. 144² alin. (1) din Legea nr. 31/1990: „Administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor, potrivit prevederilor art. 72 şi 73”. Este de precizat că răspunderea administratorilor unei societăţi comerciale pe acţiuni nu este limitată la cazurile enumerate în cadrul art. 73 din Legea nr. 31/1990, deşi situaţia vizată de art. 73 lit. e) – „administratorii sunt solidar răspunzători pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun” poate părea suficientă pentru a acoperi toate ipotezele ce pot să apară în practică. În acelaşi timp, prevederile art. 144¹ alin. (1) din Legea nr. 31/1990, indică faptul că membrii consiliului de administraţie trebuie să îşi exercite mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui bun administrator, iar potrivit art. 144¹ alin. (4), membrii consiliului de administraţie îşi vor exercita mandatul cu loialitate, în interesul societăţii. În situaţia în care societatea intră în procedura falimentului, răspunderea administratorilor poate fi angajată în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006: „La cererea administratorului judiciar ori a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de către membrii organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de conducere precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului”. În cazul răspunderii civile delictuale întemeiate pe legea privind procedura insolvenţei, normele legale stabilesc în mod limitativ situaţiile în care va răspunde administratorul. Întrucât implicaţiile practice ale art. 138 din Legea nr. 85/2006 relativ la dreptul acţionarilor de a introduce acţiunea în răspundere sunt reduse (acţionarii putând angaja răspunderea administratorilor cu mai mulţi sorţi de izbândă în temeiul art. 155 sau 155¹ raportat la art. 144² din Legea nr. 31/1990), nu vom insista asupra consecinţelor juridice ale acestui text legal. 3.5. Condiţiile angajării răspunderii administratorilor Administratorii răspund faţă de societate pentru nerespectarea dispoziţiilor legale referitoare la atribuţiilor lor, precum şi pentru nerespectarea obligaţiilor care le-au revenit în baza mandatului încredinţat de către acţionari, prin actul constitutiv sau prin intermediul adunării generale¹. ¹ St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 233.
În esenţă, condiţiile angajării răspunderii administratorilor sunt următoarele: 3.5.1. Încălcarea unei îndatoriri faţă de societate prin încălcarea unei dispoziţii legale, a unei prevederi a actului constitutiv sau a hotărârilor adunării generale a acţionarilor, prin efectuarea de acte şi fapte de gestiune cauzatoare de prejudicii, ori prin încălcarea clauzelor contractului de administrare/management încheiat între societate şi administrator Răspunderea administratorilor este angajată ori de câte ori suntem în prezenţa unei fapte de încălcare a unei îndatoriri faţă de societate din partea administratorilor. Această încălcare poate consta în fraudarea unei norme legale sau contractuale sau într-un simplu act de gestiune cauzator de prejudicii. Această viziune este preluată din dreptul francez care a inspirat, până la crearea instituţiilor europene, sistemul de drept românesc. În art. 244 din Legea franceză a societăţilor comerciale din 24 iulie 1966 se prevede răspunderea administratorilor fie pentru încălcarea dispoziţiilor legale sau a regulamentelor aplicabile, fie pentru violarea statutelor, fie pentru faptele comise cu ocazia actelor de gestiune. Un astfel de exemplu de responsabilitate a administratorilor pentru încălcarea unor dispoziţii legale îl poate reprezenta neconvocarea adunării generale, atunci când normele juridice incidente o impun², nerespectarea dreptului la informare al acţionarilor etc. ² Cass., dec. com. din 12 martie 1974, apud J. Mestre, S. Faye, op. cit., p. 257.
Înfrângerea dispoziţiilor actului constitutiv (statut) sau ale hotărârilor adunărilor generale poate atrage şi ea răspunderea administratorilor culpabili³. ³ Încălcarea dispoziţiilor statutare cu privire la obţinerea acordului asociaţilor referitor la anumite acte de gestiune atrage răspunderea directorilor societăţii (Cass., dec. com. din 10 martie 1976, no. 74–14680 apud ibidem, p. 257).
Efectuarea de fapte sau acte de gestiune vătămătoare pentru societate poate constitui o cauză a declanşării răspunderii administratorilor, chiar dacă nu suntem în prezenţa unei încălcări evidente a unei dispoziţii legale, statutare sau a hotărârilor adunărilor generale. S-a apreciat¹ că se poate declanşa răspunderea administratorilor în cazul unui dezinteres vădit pentru gestiunea societăţii, a manifestării neglijenţei în conducerea afacerilor societăţii, a exercitării unor acte de concurenţă neloială faţă de societate, a abuzului de funcţie în vederea obţinerii de avantaje materiale anormale. ¹ Ibidem, p. 257.
Fapta care atrage răspunderea administratorului poate fi şi o inacţiune (spre exemplu, neefectuarea unor acte care să stopeze pierderile societăţii). Răspunderea administratorilor pentru omisiune este menţionată expres în art. 144² alin. (5) din Legea nr. 31/1990, deşi nu într-o formă extrem de explicită. Răspunderea administratorilor poate fi angajată şi pentru încălcarea obligaţiei generale de loialitate faţă de societate prevăzută de art. 144¹ alin. (4) din Legea societăţilor comerciale. În egală măsură ea va putea fi angajată atunci când sunt încălcate prevederile art. 144¹ alin. (5) din Legea nr. 31/1990, referitoare la obligaţia de a nu divulga informaţiile confidenţiale şi secretele de afaceri ale societăţii. Această obligaţie le revine administratorilor şi după încetarea mandatului de administrator. Conform alin. (6) al art. 144¹, conţinutul şi durata obligaţiilor de nedivulgare a informaţiilor confidenţiale şi a secretelor de afaceri sunt prevăzute într-un contract încheiat între societate şi administratori. 3.5.2. Existenţa unui prejudiciu Pentru a putea fi angajată răspunderea administratorului faţă de societate, va trebui dovedită şi vătămarea suferită de aceasta ca urmare a actelor săvârşite. În consecinţă, nu este suficientă simpla încălcare a unei dispoziţii legale sau statutare, ci este nevoie de producerea unei pagube în patrimoniul societăţii. Conform dispoziţiilor art. 1540 C. civ.., administratorul va răspunde faţă de societate şi dacă a săvârşit din culpă încălcarea dispoziţiei legale, în condiţiile producerii unui prejudiciu. Pentru a se angaja răspunderea administratorului, prejudiciul creat în patrimoniul societăţii, poate să fi fost produs de o decizie de afaceri eronată. Potrivit art. 144¹ alin. (3) din Legea nr. 31/1990, „decizia de afaceri este orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societăţii”. Dacă administratorul nu invocă şi dovedeşte o cauză exoneratoare de răspundere, el ca va fi obligat la repararea acestei daune, întrucât, fiind pe tărâm contractual, după cum am văzut, culpa sa se prezumă. Prejudiciul poate să constea: – în pierderi contabile înregistrate de societate ca urmare a derulării unor contracte (spre exemplu, achiziţionarea unor bunuri la preţuri mult superioare celor de piaţă, vânzarea unor produse la preturi sub preţul pieţei) sau ca urmare a unor decizii de afaceri păgubitoare (spre exemplu, închiderea unor unităţi de producţie şi diminuarea drastică a veniturilor sau închiderea unor unităţi cu consecinţa trimiterii în şomaj a angajaţilor şi a efectuării unor plăţi compensatorii faţă de aceştia; – în efectuarea unor cheltuieli nejustificate în raport cu rezultatul obţinut (de exemplu, acordarea unor salarii vădit superioare serviciilor prestate, plata unor cheltuieli de judecată ca urmare a introducerii unor acţiuni vădit nefondate etc.); – în beneficii nerealizate (de pildă, neînchirierea unor spaţii neutilizate aflate în patrimoniul societăţii); – în plata unor amenzi către bugetul de stat ca urmare a încălcării de către societate a unor dispoziţii legale. 3.5.3. Legătura de cauzalitate între încălcarea îndatoririi faţă de societate şi prejudiciu În principiu, pentru a dovedi legătura de cauzalitate între fapta administratorului şi prejudiciul creat societăţii ar trebui probată legătura dintre dauna respectivă şi o îndatorire a administratorului faţă de societate. O asemenea concluzie se întemeiază pe o parte pe principiul general, statuat şi în art. 143² alin. (1) din Legea nr. 31/1990, potrivit căruia administratorii reprezintă societate în raport cu terţii şi în justiţie, fiind răspunzători, conform art. 73 lit. e), de încălcarea oricăror obligaţii legale sau statutare, iar pe de altă parte pe textul cuprinzător al art. 155 care stipulează posibilitatea angajării răspunderii administratorilor pentru orice încălcare de către aceştia a obligaţiilor ce le au faţă de societate. Ca atare, un prejudiciu suferit de societate este imputabil administratorilor acesteia dacă suntem în prezenţa unei încălcări a unei obligaţii faţă de societate, indiferent dacă natura acesteia este legală, statutară sau izvorăşte din contractul de administrare/management încheiat cu societatea. 3.5.4. Existenţa unei culpe a administratorului Răspunderea administratorului este angajată în orice situaţie în care contractul de mandat sau o dispoziţie legală este încălcată printr-o faptă culpabilă¹. Ţinând cont de caracterul dual al răspunderii administratorului, este de discutat dacă se prezumă sau nu culpa administratorului. Doctrina² a indicat aplicabilitatea art. 1080 C. civ.., ceea ce implică faptul că diligenţa pe care trebuie să o depună o persoană în îndeplinirea mandatului său este aceea a unui bun administrator. ¹ A se vedea: St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 234; Gh. Piperea, op. cit., p. 155. ² St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 234.
Culpa administratorului, având în vedere caracterul remunerat al mandatului comercial (după ale cărui reguli activează administratorul unei societăţi, conform art. 72 din Legea nr. 31/1990), se apreciază după tipul abstract – culpa levis in abstracto. Din aceste motive, este evident că ne aflăm în faţă unei culpe prezumate, de aici rezultând obligativitatea administratorului de a răsturna prezumţia de culpă, sarcina probei aparţinându-i. Pe de altă parte, unii autori³ au considerat că un administrator trebuie să deţină performanţele pe care în mod rezonabil pot fi aşteptate de la o persoană cu cunoştinţele şi experienţa sa, dându-se gir unui criteriu subiectiv al răspunderii. Conform acestei teorii, acţionarii ar avea şi ei partea lor de culpă dacă ar numi drept administrator o persoană care nu are pregătirea necesară îndeplinirii funcţiei respective. De aceea, nu s-ar putea angaja răspunderea unui manager care nu are nicio vină, deoarece era evident că nu deţine cunoştinţele necesare îndeplinirii anumitor acte. ³ G. Morse, op. cit., p. 406.
În sistemul de drept român, din punctul nostru de vedere, o astfel de susţinere nu îşi găseşte aplicabilitatea, întrucât funcţionează principiul sus-menţionat inserat în art. 1080 C. civ.., potrivit căruia culpa administratorului se apreciază conform tipului abstract de bun proprietar, fiind în prezenţa unui criteriu obiectiv. În cadrul alin. (2) al art. 144¹ este introdusă o normă legală care poate constitui temeiul unei exonerări de răspundere: „administratorul nu încalcă această obligaţie (n.n. – de loialitate) dacă, în momentul luării unei decizii de afaceri, el este în mod rezonabil îndreptăţit să considere că acţionează în interesul societăţii şi pe baza unor informaţii adecvate”. 3.6. Răspunderea individuală şi răspunderea solidară a administratorilor În cazul pluralităţii de administratori, răspunderea acestora poate fi individuală sau solidară, în funcţie de obligaţiile ce trebuie respectate. Dacă ne raportăm la dispoziţiile art. 73 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990, regula o constituie solidaritatea răspunderii, iar excepţia răspunderea individuală. S-a menţionat în doctrina franceză¹, ce are într-o măsură aplicabilitate şi în sistemul român de drept, că responsabilitatea este individuală atunci când se poate imputa unui anumit administrator îndeplinirea unui mandat excepţional dat de acţionari în mod necorespunzător, cu încălcarea legii sau a statutelor sau pur şi simplu prin crearea de prejudicii societăţii. De asemenea, poate fi angajată răspunderea individuală a preşedintelui consiliului de administraţie sau a directorului general care a abuzat de funcţia sa. ¹ M. Barthelemy, J. Philippe, op. cit., 1992, p. 435.
Se desprinde concluzia că, pentru a fi antrenată răspunderea individuală a unui administrator, este necesar ca acesta să acţioneze în mod vătămător pentru societate, în baza unui mandat expres încredinţat de către adunarea generală sau prin actul constitutiv, sau să depăşească limitele mandatului comun primit alături de ceilalţi administratori de la acţionari (spre exemplu, dacă un administrator care încheie, fără a avea mandat expres, nefiind nici preşedintele consiliului de administraţie, un act juridic cauzator de prejudicii pentru societate). 3.6.1. Răspunderea solidară Dispoziţiile Legii nr. 31/1990 stabilesc o serie de situaţii în care răspunderea administratorilor este solidară. Astfel, conform art. 73, administratorii răspund solidar pentru: a) realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; b) existenţa reală a dividendelor plătite; c) existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun. Primii administratori, respectiv membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere, sunt solidar răspunzători, în baza art. 31, din momentul constituirii societăţii, faţă de societate şi de terţi pentru: – subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv; – existenţa aporturilor în natură; – veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii. În situaţia apariţiei stării de insolvenţă, art. 138 alin. (4) din Legea nr. 85/2006 prevede că răspunderea membrilor organelor de conducere este solidară, cu condiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul sau în care au deţinut poziţia care ar putea justifica insolvenţa. În cadrul art. 71 alin. (3) din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 se stipulează că administratorul care, fără drept, îşi substituie altă persoană, răspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse societăţii În conformitate cu dispoziţiile art. 144² alin. (4), administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar. Articolul 214 prevede că, în caz de majorare a capitalului social prin ofertă publică, administratorii sunt solidar răspunzători de exactitatea celor arătate în prospectul de emisiune, în publicaţiile făcute de societate sau în cererile adresate oficiului registrului comerţului, în vederea majorării capitalului social. Administratorii, directorii, respectiv directoratul sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaţiunile pe care le-au întreprins după momentul dizolvării, în temeiul art. 233 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. Persoana juridică ce îndeplineşte funcţia de administrator sau membru al consiliului de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni este solidar răspunzătoare în temeiul art. 1003 C. civ.. cu persoana fizică desemnată reprezentant permanent, potrivit dispoziţiilor art. 153¹³ din Legea nr. 31/1990. 3.6.2. Răspunderea individuală Administratorul care are într-o anumită operaţiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societăţii şi nu îi înştiinţează despre aceasta pe ceilalţi administratori şi pe cenzorii sau auditorii interni sau ia parte la deliberările privitoare la această operaţiune este responsabil pentru prejudiciile aduse societăţii care au rezultat din operaţiunea respectivă, conform dispoziţiilor art. 144³ alin. (4) din Legea nr. 31/1990. Administratorul respectiv va răspunde şi în ipoteza în care ştie că într-o anumită operaţiune sunt interesaţi soţul sau soţia sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv. Dacă este vorba de oferirea spre subscriere, către un administrator sau către persoanele menţionate mai sus, de acţiuni sau obligaţiuni ale societăţii sau acordarea de către administrator sau de persoanele menţionate mai sus a unui împrumut ori constituirea unei garanţii în favoarea societăţii, nu va fi angajată răspunderea administratorului care a participat la deliberări şi la vot. În temeiul art. 153¹⁵ din Legea nr. 31/1990, directorii unei societăţi pe acţiuni, în sistemul unitar, şi membrii directoratului, în sistemul dualist, vor răspunde pentru daunele create societăţii, în situaţia în care vor ocupa, fără autorizarea consiliului de administraţie, respectiv a consiliului de supraveghere, funcţia de director, administrator, membru al directoratului ori al consiliului de supraveghere, cenzor sau, după caz, auditor interni sau vor fi asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţii concurente sau având acelaşi obiect de activitate. Directorii şi membrii directoratului vor răspunde pentru prejudiciile create şi dacă vor exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane. Săvârşirea oricăreia dintre aceste fapte va constitui just temei pentru revocarea din funcţie a directorilor, respectiv a membrilor directoratului. 3.7. Răspunderea administratorilor pentru fapta altei persoane Legea societăţilor comerciale lărgeşte în mod neechivoc sfera răspunderii administratorilor, indicând că aceasta poate fi angajată şi pentru pagubele produse de către directorii societăţii sau de personalul încadrat [art. 144² alin. (2) ]. Suntem în prezenţa aşa-zisei culpe în supraveghere. Textul legal indică o răspundere a tuturor administratorilor pentru acţiunile sau inacţiunile angajaţilor societăţii. Condiţiile esenţiale ale angajării acestei răspunderi speciale şi indirecte sunt reprezentate de: – producerea unui prejudiciu în patrimoniul societăţii; – existenţa unor îndatoriri a administratorilor care să impună supravegherea salariatului vinovat de producerea pagubei; – neîndeplinirea obligaţiei de supraveghere. În exercitarea obligaţiei de supraveghere, orice administrator poate solicita directorilor informaţii cu privire la conducerea operativă a societăţii. Directorii vor informa consiliul de administraţie în mod regulat şi cuprinzător asupra operaţiunilor întreprinse şi asupra celor avute în vedere. Potrivit art. 143¹ alin. (4), directorii pot fi revocaţi oricând de către consiliul de administraţie, însă în cazul în care revocarea survine fără justă cauză, directorul în cauză este îndreptăţit la plata unor daune-interese. În literatura de specialitate¹ s-a arătat că această răspundere a administratorilor pentru fapta altuia este o răspundere divizibilă şi nu solidară, întrucât solidaritatea fiind o situaţie de excepţie trebuie în mod expres prevăzută de lege. Nu putem să achiesăm la această susţinere, întrucât dispoziţiile art. 144² alin. (2) sunt neechivoce: „administratorii răspund faţă de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor”. Caracterul solidar al răspunderii rezultă în acest caz din însăşi exprimarea textului legal. În cazul în care numai un anumit administrator avea datoria să supravegheze persoana vinovată de producerea accidentului, ceilalţi administratori răspund solidar cu acesta în temeiul art. 73 alin. (1) lit. e)². ¹ St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 233. ² Aceeaşi opinie, în sensul solidarităţii administratorilor în cazul răspunderii pentru fapta angajaţilor, a fost expusă de F. Gârbaci, op. cit., p. 281.
Răspunderea administratorilor are în această ipoteză un caracter subsidiar, neputând înlocui persoana, respectiv angajatul societăţii, vinovată de producerea prejudiciului¹. Administratorii vor răspunde numai în cazul în care societatea nu a putut recupera daunele de la funcţionarul care a săvârşit fapta respectivă. ¹ În acelaşi sens, a se vedea St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 233–234.
Nu trebuie confundată această răspundere specială a administratorului cu răspunderea reglementată de dreptul comun în art. 1000 alin. (3) C. civ.., administratorul neavând sub nicio formă rolul de comitent. Trebuie arătat şi că, deşi directorii nu sunt numiţi de adunarea generală, aceasta poate introduce, în temeiul art. 155, acţiunea în răspundere împotriva lor. 3.8. Exonerarea de răspundere a administratorului Administratorii unei societăţi comerciale sunt răspunzători, în temeiul art. 144² alin. (1) din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, „de îndeplinirea tuturor obligaţiilor” prevăzute în lege şi în cadrul dispoziţiilor referitoare la contractul de mandat, astfel cum indică art. 72 din Legea nr. 31/1990. În temeiul art. 143¹ alin. (1), directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării generale a acţionarilor. Conform art. 144² alin. (3) din Legea nr. 31/1990, directorii trebuie să înştiinţeze consiliul de administraţie de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuţiilor lor. Pentru a fi exoneraţi de răspundere în cazul unor acţiuni sau inacţiuni producătoare de prejudicii, administratorii vor trebui să se opună deciziilor respective în cadrul şedinţelor consiliului de administraţie, cerând totodată consemnarea împotrivirii lor în registrul deciziilor consiliului de administraţie [art. 144² alin. (5) din Legea nr. 31/1990]. În acelaşi timp, pentru a nu răspunde pentru prejudiciile create, administratorii care s-au opus măsurilor respective trebuie să comunice împotrivirea lor, în scris, cenzorilor sau auditorilor financiari². ² În Legea franceză a societăţilor comerciale din 24 iulie 1967 se prevede că suntem în prezenţa unei răspunderi individuale dacă o faptă precisă poate fi imputată unui anumit administrator.
Îndeplinirea acestor formalităţi este obligatorie pentru ca un administrator să nu răspundă pentru acea culpa levis in abstracto, ce atrage prezumţia de culpă care operează în situaţia sa. O altă clauză de exonerare de răspundere este cuprinsă în cadrul art. 144² alin. (4), fiind operabilă în situaţia în care administratorii comunică cenzorilor sau auditorilor financiari neregulile săvârşite de administratorii care i-au precedat (este vorba de predecesorii imediaţi). În caz contrar, foştii şi actualii administratori vor rămâne să răspundă solidar pentru neregulile (încălcări ale legii, actului constitutiv sau ale hotărârilor adunării generale) cauzatoare de prejudicii. 3.9. Pornirea acţiunii în răspundere. Dispoziţii procedurale Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor este o acţiune socială, reprezentând o prerogativă a adunării generale a acţionarilor, conform art. 155 alin. (1)³. Această concluzie rezidă din principiul potrivit căruia adunarea generală a acţionarilor este însăşi societatea. ³ A se vedea: St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 235; Gh. Piperea, op. cit., p. 164.
Interesul urmărit de promovarea unei acţiuni în răspundere trebuie să fie întotdeauna un interes social şi nu unul personal al unui acţionar, fie el şi majoritar. Dispoziţiile legale referitoare la acţiunea în răspundere împotriva administratorilor au un caracter imperativ, prin actul constitutiv sau prin hotărâri ale adunării generale neputându-se deroga de la ele¹. ¹ E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, 1999, p. 295.
Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor poate fi fundamentată pe normele aplicabile răspunderii civile delictuale sau pe cele referitoare la răspunderea contractuală². ² St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 235.
S-a reliefat³ că introducerea acţiunii în răspundere este obligatorie pentru societate, pentru că este „singurul mijloc de a determina abandonarea modului de lucru deficitar sau fraudulos al administratorilor”. ³ St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 377.
Hotărârea privind introducerea unei acţiuni în răspundere împotriva administratorilor sau directorilor, respectiv a membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere poate fi luată, atunci când adunarea generală decide cu privire la situaţia financiară anuală, indiferent dacă această problemă figurează sau nu pe ordinea de zi, conform art. 155 alin. (3) din Legea nr. 31/1990. O asemenea soluţie se impune datorită faptului că ordinea de zi este stabilită, de regulă, de către administratori, iar aceştia nu ar include niciodată pe ordinea de zi introducerea în justiţie a acţiunii în răspundere. În cazul în care problema acţiunii în răspundere nu se află înscrisă pe ordinea de zi a unei adunări generale nu se va putea ridica această chestiune datorită interdicţiei exprese prevăzute de art. 129 alin. (7) din Legea nr. 31/1990 referitoare la nelegalitatea adoptării unor puncte ce nu s-au aflat pe ordinea de zi. Acţionarii care doresc înscrierea pe ordinea de zi a unui punct referitor la introducerea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor sau directorilor trebuie să se conformeze dispoziţiilor art. 117¹ alin. (1) şi (2) din Legea societăţilor comerciale. În acest sens, ei trebuie, în primul rând, să deţină minim 55% din capitalul social al societăţii respective, pentru a putea cere introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi a unei adunări generale. Apoi, ei vor trebui să formuleze o solicitare adresată consiliului de administraţie al societăţii emitente, în termen de maxim 15 zile de la publicarea convocării în Monitorul Oficial şi într-un ziar de largă răspândire. Ordinea de zi, completată cu chestiunea adoptării unei hotărâri privind introducerea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor sau directorilor (ori membrilor directoratului sau ai consiliului de supraveghere în sistemul dualist) va trebui publicată din nou cu cel puţin 10 zile înaintea adunării generale, respectându-se astfel dreptul la informare al tuturor acţionarilor. Apreciem că se poate solicita introducerea pe ordinea de zi a oricărei adunări, fie ordinare, fie extraordinare, chestiunea introducerii acţiunii în răspundere împotriva administratorilor. Acţionarii vor decide asupra introducerii acţiunii în răspundere în condiţiile de majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală ordinară, în cadrul art. 112, chiar dacă acest vot se solicită în cadrul unei adunări generale extraordinare. În condiţiile în care în actul constitutiv se prevede o majoritate mai mare decât cea menţionată în art. 112 pentru a se lua hotărâri în adunarea ordinară, se pune întrebarea care este majoritatea legală cu care se poate adopta decizia introducerii acţiunii în răspundere. În art. 155 se face trimitere neechivocă la majoritatea prevăzută în art. 112, adică la numărul minim de acţionari prin votul cărora se poate lua o hotărâre în adunarea ordinară. Conform argumentului de interpretare ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, precum şi a interpretării gramaticale nu putem decât să afirmăm că acţionarii ce deţin majoritatea capitalului social reprezentat în adunare vor putea decide introducerea acţiunii în răspundere, chiar dacă în actul constitutiv se prevede o majoritate mai mare pentru adoptarea hotărârilor în adunarea generală ordinară. Acţionarii trebuie să voteze secret asupra introducerii acţiunii în răspundere, în conformitate cu dispoziţiile art. 130 alin. (2) care prevăd în mod expres acest tip de vot pentru orice hotărâre referitoare la răspunderea administratorilor. Adunarea generală va decide, tot cu majoritatea cerută de lege pentru adoptarea hotărârilor AGOA, şi asupra persoanei însărcinate să promoveze acţiunea în răspundere. Această persoană va fi desemnată din rândul acţionarilor, care nu au şi calitatea de administratori, deoarece, în principiu, răspunderea administratorilor este solidara şi declanşarea acţiunii în răspundere împotriva unui administrator îi va afecta şi pe ceilalţi. Mandatul acţionarului desemnat să reprezinte societatea va fi limitat la o singură operaţiune – introducerea (cuprinzând şi semnarea şi susţinerea în toate ciclurile procesuale) acţiunii în răspundere¹. ¹ E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, 1999, p. 294.
Se poate declanşa acţiunea în răspundere şi împotriva directorilor societăţii, situaţie în care aceştia sunt suspendaţi de drept din funcţie până la rămânerea irevocabilă a sentinţei [art. 155 alin. (5) ]. Dacă adunarea generală decide să pornească acţiune în răspundere contra membrilor consiliului de supraveghere cu majoritatea necesară pentru adoptarea hotărârilor în adunarea generală extraordinară, mandatul membrilor respectivi ai consiliului de supraveghere încetează de drept. Adunarea generală va trebui să îi înlocuiască în cel mai scurt termen. Acţiunea în răspundere poate fi exercitată şi împotriva fondatorilor, cenzorilor sau auditorilor financiari. Legea societăţilor comerciale prevede şi un caz special în care administratorii pot fi traşi la răspundere, deşi, aparent, actele lor au fost încuviinţate de către adunarea generală. Astfel, în art. 186 se prevede că aprobarea situaţiilor financiare anuale de către adunarea generală nu împiedică exercitarea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor, directorilor, cenzorilor sau auditorilor financiari. Prin noţiunea de aprobare a situaţiilor financiare trebuie înţeleasă şi descărcarea de gestiune a administratorilor pentru exerciţiul financiar respectiv, în opinia majoritară din doctrină². ² A se vedea: St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 235; F. Gârbaci, op. cit., p. 291.
Termenul de prescripţie al acţiunii în răspundere este, potrivit normelor de drept comun din cadrul art. 3 alin. (1) al Decretului nr. 167/1958 aplicabil drepturilor de creanţă, de trei ani. 3.10. Efectele introducerii acţiunii în răspundere de către adunarea generală În cazul în care adunarea generală hotărăşte declanşarea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor, aceştia sunt consideraţi demişi din funcţie, mandatul lor încetând de drept de la data adoptării hotărârii, iar adunarea generală fiind nevoită să procedeze la înlocuirea lor [art. 155 alin. (4) ]. Având în vedere noua formă a Legii societăţilor comerciale, în special prevederile art. 117 alin. (6) şi art. 117¹, precum şi cerinţele inserate în art. 125 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, apreciem că adunarea generală care a votat introducerea acţiunii în răspundere nu va putea să aleagă în cadrul aceleiaşi şedinţe noii membri ai consiliului de administraţie. Conform Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006, convocatorul AGA trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu, şi numele candidaţilor la funcţia de administrator. Dar în situaţia în care se hotărăşte introducerea acţiunii în răspundere împotriva tuturor administratorilor societăţii, ar însemna că aceasta ar rămâne fără administratori până la convocarea unei noi adunări generale ordinare. De asemenea, dreptul comun cuprins în cadrul art. 117 alin. (6) şi 117¹ prevede că lista cu candidaţii la funcţia de administrator trebuie ţinută la sediul societăţii pentru a putea fi consultată de către acţionari. Alegerea unor persoane în funcţia de administrator, cu nerespectarea dreptului la informare a tuturor acţionarilor, nesocotindu-se prevederile art. 117 alin. (6) şi 129 alin. (7) (nu se pot adopta hotărâri asupra unor puncte de pe ordinea de zi care nu au fost publicate) din Legea nr. 31/1990 şi ale art. 125 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, constituie o cauză de nulitate a hotărârii adunării generale (este vorba de o nulitate parţială, doar în ceea ce priveşte alegerea noilor membri ai consiliului de administraţie). În această ipoteză, singura soluţie legală este aceea a numirii unor administratori provizorii de însăşi adunarea generală care a votat introducerea acţiunii în răspundere. Aceşti administratori provizorii vor fi ţinuţi să convoace, cu respectarea dispoziţiilor legale, în cel mai scurt timp posibil din punct de vedere legal, adunarea generală ordinară, care va alege administratorii definitivi. În ipoteza în care s-a votat declanşarea acţiunii în răspundere doar împotriva unor administratori, administratorii rămaşi vor desemna administratori provizorii şi vor convoca de îndată adunarea generală, ţinând cont şi de prevederile art. 137² alin. (2) din Legea nr. 31/1990, care stipulează obligativitatea convocării AGOA de către administratorii rămaşi, în caz de vacanţă a unor posturi de administrator. Încetarea de drept a mandatului administratorilor, în condiţiile art. 155 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, are natura juridică a unei sancţiuni, aplicate de adunarea generală administratorilor prezumaţi a fi creat prejudicii societăţii. 3.11. Exercitarea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor direct de către acţionari 3.11.1. Acţiune individuală, acţiune socială. Natura juridică a acţiunii Cazurile în care administratorii unei societăţi sunt traşi la răspundere în urma votului adunării generale a acţionarilor ţin mai mult de literatura juridică decât de practica judiciară. Explicaţia este extrem de simplă: administratorii îndeplinesc politica impusă de interesele acţionarului majoritar, care are posibilitatea de a bloca în adunarea generală orice rezoluţie care ar avea drept obiect declanşarea acţiunii în răspundere. În dreptul anglo-saxon, doctrina şi jurisprudenţa nu recunosc dreptul unui acţionar de a exercita acţiunea socială, acesta putând să pornească o acţiune împotriva unui administrator doar pentru un prejudiciu creat în patrimoniul său. Dreptul individual al unui acţionar de a acţiona în justiţie un administrator rezidă din contractul încheiat între acţionarul respectiv şi companie¹. ¹ R.R. Pennington, op. cit., p. 650.
În dreptul francez, prin Legea societăţilor comerciale din 24 iulie 1967, în art. 246 se atribuie şi acţionarilor, în mod direct, prerogativa exercitării acţiunii în răspundere fie prin exercitarea ei în numele societăţii, ut singuli – acţiunea socială, fie în nume propriu – acţiunea individuală, pentru prejudiciile create în patrimoniul acţionarilor de administratori ai societăţii. Mai mult decât atât, legea franceză arată că nicio hotărâre a adunării generale a acţionarilor nu va putea avea drept rezultat stingerea răspunderii administratorilor pentru pagubele create cu ocazia gestionarii societăţii. În Franţa, este recunoscut, aşadar, în mod expres, dreptul unui acţionar de a porni în mod individual o acţiune împotriva administratorilor, pe tărâmul dreptului societar, atunci când un acţionar se consideră vătămat de faptele acestora. Astfel, se poate introduce o astfel de acţiune individuală în cazul în care este nerespectat dreptul la dividende, dacă se încalcă dreptul de a participa la adunarea generală şi de a-şi exercita dreptul de vot sau dacă administratorii furnizează acţionarului respectiv date inexacte cu privire la gestiunea societăţii². Proba unui prejudiciu direct suferit de acţionari ca urmare a faptelor culpabile ale administratorilor este greu de făcut, jurisprudenţa franceză fiind reticentă în admite acţiuni exercitate individual de acţionari împotriva membrilor consiliului de administraţie. S-a considerat ca fiind întemeiată o acţiune directă în cazul reţinerii sau deturnării de către administratori de fonduri sau titluri aparţinând acţionarului³. De asemenea, au fost admise acţiuni în răspundere în cazul în care subscrierea pentru majorarea de capital a fost obţinută în baza unor afirmaţii false⁴ sau în situaţia unor afirmaţii defăimătoare făcute în cadrul adunării generale împotriva acţionarului⁵. În acelaşi timp, a fost respinsă o acţiune directă, individuală, prin care se reclama o gestiune proastă a afacerilor sociale care a determinat scăderea cursului acţiunilor⁶.2 M. Barthelemy, J. Philippe, op. cit., p. 436. 3 Cass., dec. civ. din 26 noiembrie 1912, apud J. Mestre, S. Faye, op. cit., p. 260. 4 C.A. Lyon, dec. din 16 septembrie 1960 apud ibidem. 5 C.A. Montpellier, dec. din 31 martie 1966 apud ibidem. 6 Cass., dec. com. din 26 ianuarie 1970 apud ibidem.
Considerăm că este justificată existenţa unei acţiuni individuale directe a acţionarilor împotriva administratorilor şi ar fi necesară preluarea ei şi în legislaţia noastră. În momentul de faţă, acţionarul unei societăţi româneşti poate să exercite o acţiune pentru prejudiciile suferite prin încălcarea drepturilor sale de acţionar (în răspundere pentru încălcarea dreptului la dividende, nefurnizarea de informaţii etc.) doar împotriva societăţii, orice condamnare în justiţie a acesteia răsfrângându-se şi asupra patrimoniului sau, afectând dreptul la dividende spre exemplu. Putem spune, aşadar, că în sistemul românesc de drept, acţionarul nu are la îndemâna acţiunea individuală împotriva administratorilor. Din această cauză, în mod practic, admiterea unor acţiuni evaluabile în bani, introdusă împotriva societăţii (întrucât este singura posibilitate legală) de acţionarul prejudiciat de faptele administratorilor poate să nu producă niciun efect asupra acestora din urmă. În ipoteza în care administratorii nu au şi calitatea de acţionari, condamnarea societăţii la plata de despăgubiri către acţionarul-reclamant nu afectează în niciun mod patrimoniul adevăraţilor vinovaţi de producerea prejudiciului. Ţinând cont de faptul că administratorii reprezintă societatea, precum şi de influenţa pe care aceştia o exercită de regulă asupra adunării generale, rămâne pur ipotetică o acţiune în regres a societăţii împotriva administratorilor pentru sumele plătite acţionarului păgubit. Orice acţiune ar fi introdusă în momentul de faţă de către un acţionar prejudiciat de faptele administratorilor (spre exemplu, prin încălcarea dreptului la informare, ce are ca rezultat neefectuarea unei subscrieri în baza dreptului de preferinţa) direct împotriva acestor administratori ar fi respinsă ca fiind pornită faţă de persoane fără calitate procesuală pasivă. Din aceste considerente, apreciem că se impune de lege ferenda acordarea posibilităţii acţionarilor de a introduce şi acţiunea individuală în răspundere împotriva administratorilor, pentru prejudiciile ce sunt reflectate în patrimoniul acţionarilor-reclamanţi şi nu apar în patrimoniul societăţii. În ceea ce priveşte acţiunea socială ce poate fi introdusă de acţionarii unei societăţi împotriva administratorilor, este de precizat că aceştia beneficiază de un mandat de natură legală de a acţiona în beneficiul societăţii. Actuala normă legală, art. 1551 din Legea nr. 31/1990, prevede naşterea unui mandat fără reprezentare1 pe care îl primeşte prin efectul legii acţionarul care îndeplineşte anumite condiţii legale de deţinere din capitalul social. Astfel, acţiunea se introduce „în nume propriu, dar în contul societăţii”. 1 Fr. Deak, op. cit., p. 335.
Potrivit fostului art. 157 din Legea nr. 31/1990, acţionarii puteau introduce acţiunea în răspundere doar „în numele societăţii”. 3.11.2. Condiţiile exercitării de către acţionari a acţiunii în răspundere împotriva administratorilor potrivit reglementării în vigoare până la data de 1 decembrie 2006 În general, acţiunile în răspundere împotriva administratorilor unei societăţi au fost intentate de către acţionarii minoritari ai acesteia, în temeiul dat de fostul art. 157 din Legea nr. 31/1990. Acţiunea introdusă de un acţionar (sau un grup de acţionari) în temeiul art. 157 era aşadar o acţiune socială, calitate procesuală activă având societatea ce era reprezentată în proces de către acţionarul/acţionarii respectiv1. Scopul acţiunii sociale îl reprezintă recuperarea prejudiciului suferit de societate. 1 De altfel, petitul acţiunii introductive trebuia să conţină textul „Subscrisa SC XY, cu sediul în..., reprezentată de AB, în calitate de acţionar”; pentru a se evita situaţia absurdă ca acţionarul care a introdus acţiunea să nu fie înştiinţat cu privire la termenele acordate în dosar, în cazul citării societăţii la sediul social, este necesar ca să se folosească instituţia sediului ales, la o adresă la care are acces acţionarul respectiv.
Acest text de lege impunea două condiţii pentru ca acţiunea socială în răspundere împotriva administratorilor să poată fi exercitată de orice acţionar: administratorii să încheie un act juridic vătămător pentru societate şi societatea să nu acţioneze pentru recuperarea prejudiciului din cauza poziţiei deţinute de administratorii respectivi. În comparaţie cu acţiunea în răspundere ce putea fi exercitată de către adunarea generală, în acest caz legea dispune, în mod inexplicabil, că dreptul la acţiune se manifestă doar în cazurile în care intervenea un act juridic cauzator de prejudicii. Ar fi rezultat aşadar că producerea de prejudicii în patrimoniul societăţii datorită inacţiunii administratorilor sau datorită unor fapte juridice licite ale acestora (spre exemplu plată nedatorată, gestiunea de afaceri) sau ilicite nu pot fi atacate de către acţionarii societăţii în cazul în care votul în adunarea generală este potrivnic. Spiritul normei legale era însă în sensul deschiderii dreptului la acţiune pentru orice acţionar care constată un prejudiciu creat societăţii prin faptele administratorilor. Noţiunea de act juridic trebuia în mod obligatoriu extrapolată şi la faptele juridice cauzatoare de prejudicii, incluzând şi omisiunile. De pildă, în cazul în care un administrator făcea o plată nedatorată către un terţ, prejudiciind prin acest fapt juridic stricto sensu2 societatea şi săvârşind chiar infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 272 din Legea nr. 31/1990, ar fi absolut nejustificat să nu se recunoască dreptul la acţiunea în răspundere oricărui acţionar al societăţii respective. 2 Gh. Beleiu, op. cit., p. 99.
Din aceste considerente, apreciem că orice acţionar al societăţii prejudiciate putea introduce în temeiul art. 157 o acţiune în răspundere împotriva administratorilor, pentru orice fapt sau act juridic al acestora. 3.11.3. Condiţiile exercitării de către acţionari a acţiunii în răspundere împotriva administratorilor potrivit actualei reglementări În noua reglementare, introdusă prin Legea nr. 441/2006, acţiunea în răspundere contra fondatorilor, administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau auditorilor financiari poate fi introdusă de acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social. Articolul 1551, noul text legal care prevede posibilitatea exercitării acţiunii ut singuli a eliminat limitarea conţinută de vechiul art. 157 referitoare la posibilitatea intentării acţiunii în răspundere doar pentru actele juridice cauzatoare de prejudicii. Noua reglementare are drept finalitate crearea unei situaţii mai grele pentru acţionarii minoritari care sunt supuşi acţiunilor abuzive ale managementului societăţii şi ale acţionarului majoritar, întrucât conţine această condiţie a limitei minime de deţinere pentru introducerea acţiunii în răspundere. Este de discutat dacă noua reglementare respectă dispoziţiile constituţionale referitoare la egalitatea cetăţenilor în faţa legii (art. 16) şi accesul liber la justiţie (art. 21), întrucât creează drepturi suplimentare cetăţenilor care au anumite deţineri din capitalul social al unei societăţi comerciale pe acţiuni. În noua formulare, condiţiile introducerii acţiunii ut singuli de către acţionari sunt următoarele: – adunarea generală nu introduce acţiunea în răspundere împotriva administratorilor sau directorilor, respectiv a membrilor directoratului sau ai consiliului de supraveghere; – adunarea generală nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acţionari de a iniţia acţiunea în răspundere; – deţinerile acţionarilor care intentează acţiunea sunt de minim 5%; – persoanele care exercită acţiunea în răspundere trebuie să fi avut deja calitatea de acţionar la data la care a fost dezbătută în cadrul adunării generale problema introducerii acţiunii în răspundere. Acţiunea va fi introdusă de acţionari în nume propriu, dar în contul societăţii, potrivit prevederilor art. 1551 alin. (1). Îndeplinirea condiţiei de deţinere minimă trebuie verificată la momentul introducerii acţiunii. Scăderea nivelului de participaţie la capitalul social sub pragul de 5% pe parcursul derulării litigiului nu afectează calitatea procesuală activă a acţionarului-reclamant. De altfel, nici pierderea calităţii de acţionar într-un moment ulterior introducerii acţiunii în despăgubiri nu afectează calitatea procesuală activă. În conformitate cu dispoziţiile acestui text normativ, acţionarul ce deţine minim 5% din capitalul social, beneficiază de un mandat legal de a promova acţiunea în despăgubiri. Limitele în timp ale acestui mandat sunt date pe de o parte de momentul respingerii de către adunarea generală a introducerii acţiunii în răspundere la propunerea unui acţionar care îndeplineşte condiţia de deţinere minimă, iar pe de altă parte de momentul finalizării procedurii judiciare derulate împotriva persoanelor responsabile din conducerea societăţii. Mandatul acţionarului care a introdus acţiunea în justiţie în conformitate cu dispoziţiile art. 1551 se va sfârşi odată cu închiderea fazei de executare silită, dacă este admisă acţiunea sa şi hotărârea pronunţată este adusă la îndeplinire prin executare silită. Din punct de vedere al conţinutului mandatului legal, acesta este limitat la chestiunea introducerii acţiunii în răspundere în condiţiile prevăzute de art. 1551. Apreciem că mandatul acţionarului ce deţine singur sau împreună cu alţi acţionari 5% din capitalul social al emitentului se naşte chiar dacă promovarea acţiunii în răspundere a fost propusă adunării generale de un alt acţionar, care nu îndeplinea condiţia de deţinere minimă. Această concluzie rezidă din interpretarea gramaticală a textului legal: dacă adunarea generală nu introduce acţiunea în răspundere prevăzută la art. 155 şi nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acţionari de a iniţia o asemenea acţiune, acţionarii reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social au dreptul de a introduce o acţiune în despăgubiri. După cum se poate lesne observa, norma legală nu instituie o condiţie de deţinere minimă pentru acţionarul/acţionarii care propun adunării generale declanşarea acţiunii în răspundere. Pe de altă parte, apreciem că nu este o condiţie obligatorie supunerea problemei introducerii acţiunii în răspundere spre dezbatere adunării generale. În egală măsură, este nelegală o clauză a actului constitutiv care ar subordona declanşarea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor aprobării prealabile a adunării generale1. 1 J. Mestre, S.Faye, op. cit., p. 260.
S-au formulat şi opinii contrare2, în sensul că acţiunea socială introdusă de un acţionar al societăţii ar fi subsidiară şi excepţională, problema răspunderii administratorilor trebuind a fi ridicată în prealabil într-o adunare generală. 2 A se vedea: St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2001, p. 366; F. Gârbaci, op. cit., p. 290.
Nicio normă legală nu condiţionează însă aplicarea art. 1551 de votul adunării generale asupra unei rezoluţii privind introducerea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor. În practică, este posibil ca adunarea generală a acţionarilor să nu fie convocată de către administratori chiar din dorinţa de a se evita supunerea la vot a intentării acţiunii în răspundere. Reamintim că, potrivit art. 1551, acţionarii care deţin individual sau împreună 5% din capitalul social, pot introduce acţiunea în justiţie, iar conform art. 119 alin. (1), convocarea adunării generale este obligatorie doar dacă a fost cerută de un acţionar semnificativ, ce are deţineri de peste 5% din capitalul social. În opinia noastră, pentru a se dovedi inacţiunea societăţii faţă de recuperarea prejudiciului creat de administratorii societăţii este suficientă o cerere adresată consiliului de administraţie, de către acţionarul interesat, în vederea convocării unei adunări generale care să aibă pe ordinea de zi introducerea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor. Dacă adunarea generală nu este convocată şi societatea nu întreprinde nicio măsură pentru a se recupera pagubele, este evidentă pasivitatea societăţii, fiind îndeplinită condiţia prevăzută de art. 1551 din Legea nr. 31/1990. 3.11.4. Cazuri de exercitare a acţiunii sociale în răspundere împotriva administratorilor de către orice acţionar, conform art. 1551 Problema care se pune în practică este aceea a calităţii procesuale active a unui acţionar de a exercita acţiunea în răspundere împotriva administratorilor şi a admisibilităţii acestei acţiuni. În general, administratorii, ce au calitatea de pârâţi în litigiul ce are drept obiect angajarea răspunderii lor pentru cauzarea de prejudicii societăţii, încearcă să paralizeze demersul unui acţionar minoritar prin invocarea inadmisibilităţii acţiunii (sau a excepţiei inadmisibilităţii, această noţiune fiind însă contestată de majoritatea doctrinei din domeniul procedurii civile), a lipsei calităţii procesuale active a societăţii reprezentată de acţionarul minoritar în absenţa unei hotărâri AGA sau a lipsei calităţii de reprezentant a acţionarului minoritar. În situaţia în care acţiunea socială împotriva administratorilor este introdusă de un acţionar sau de un grup de acţionari, instanţa nu va putea constata că societatea nu este legal reprezentată prin reprezentanţii săi legali, făcând aplicarea dispoziţiilor de drept comun, întrucât există norme speciale, derogatorii, care conferă acţionarilor posibilitatea exercitării acestei acţiuni sociale. Problema principală în acest caz este de a dovedi că inacţiunea societăţii în recuperarea prejudiciului se datorează poziţiei deţinute de administratori. Odată dovedit acest aspect, nu poate fi opusă cu temei reclamantului nici inadmisibilitatea acţiunii, nici lipsa calităţii procesuale active şi nici lipsa calităţii de reprezentant. Considerăm că ne aflăm în prezenţa unei influenţe determinate exercitate de către administratori asupra adunării generale, în spiritul art. 157 din Legea nr. 31/1990 în următoarele cazuri, menţionate nelimitativ, cu titlu de exemplu: a) administratorii/administratorul deţin/deţine pachetul majoritar de acţiuni la societatea pe care o administrează şi îşi exprimă votul în cadrul adunării generale a acţionarilor chemată să se pronunţe asupra introducerii acţiunii în răspundere, votând, chiar în secret, împotriva intentării acestei acţiuni. În această situaţie avem de-a face şi cu o încălcare a dispoziţiilor art. 126 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, care interzice administratorilor să voteze în orice situaţie în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie. Împiedicarea societăţii de a acţiona intervine şi în cazul în care administratorul deţine pachetul majoritar de acţiuni la acţionarul majoritar, dacă este acesta persoana juridică. Este cazul cel mai evident de împiedicare a societăţii să acţioneze în vederea recuperării prejudiciului, survenită din partea unei persoane care îndeplineşte şi funcţia de administrator, dar are şi calitatea de acţionar majoritar. Unii autori1 au mers chiar până acolo încât au afirmat că, în acest caz, problema unei acţiuni în răspundere nu se pune, întrucât acţionarul majoritar-administrator este înlăturat de la vot. Practica însă demonstrează că acţionarii majoritari, asumându-şi şi funcţia de administratori, ignoră cu bună ştiinţă prevederile Legii societăţilor comerciale şi îşi exprimă în cadrul adunării generale votul în privinţa unor probleme ce vizează în mod direct administraţia lor2; 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 378. 2 În data de 5 decembrie 2005, în cadrul Adunării generale ordinare a acţionarilor a societăţii LAFARGE ROMCIM SA, s–a solicitat adunării generale ca, în temeiul fostului art. 157 din Legea nr. 31/1990, să voteze introducerea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor societăţii. Adunarea generală a respins promovarea acţiunii în răspundere datorită votului hotărâtor al persoanelor juridice LAFARGE ROMÂNIA şi FINANCIERE LAFARGE, care deţineau peste 98% din capitalul social, dar care, în acel moment, îndeplineau şi funcţiile de administratori ai societăţii LAFARGE ROMCIM, actuala LAFARGE CIMENT.
b) acţionarul majoritar este soţ, rudă sau afin cu unul dintre administratori sau, dacă este persoană juridică, este controlat de către soţul, ruda sau afinul administratorului; c) acţionarul majoritar a avut votul decisiv în adunarea generală în care au fost numiţi administratorii respectivi. Dacă acţionarul majoritar care a votat împotriva introducerii acţiunii în răspundere a contribuit prin votul său în mod decisiv la numirea administratorilor a căror răspundere se cere a fi angajată, se prezumă că este de conivenţă cu aceşti administratori care îndeplinesc politica sa decizională. Chiar dacă aparent ar suferi şi el un prejudiciu, întrucât societatea la care este acţionar majoritar a fost păgubită, avantajele sale se pot manifesta în mod indirect, spre exemplu prin crearea de beneficii în patrimoniul altor societăţi pe care le controlează; d) Administratorul exercită o influenţă asupra acţionarului majoritar, furnizându-i informaţii cu tendinţă, ca de exemplu aceea în sensul că introducerea unei acţiuni în răspundere ar avea drept efect scăderea credibilităţii societăţii pe piaţă1. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 378.
Acţiunea socială poate fi exercitată doar de către acţionarii societăţii din momentul introducerii acţiunii. Cel care a pierdut calitatea de acţionar nu poate exercita acţiunea socială, chiar dacă obiectul acţiunii îl reprezintă repararea unui prejudiciu creat atunci când era încă acţionar2. 2 Cass., dec. com. din 26 ianuarie 1970 apud Memento Practique Francis Lefebrve, 1992, p. 437.
Un caz special al dreptului oricărui acţionar de a introduce acţiunea în răspundere împotriva administratorilor este acela prevăzut de art. 241 alin. (3) din Legea nr. 297/2004. În cazul în care administratorii unei societăţi încheie acte de dispoziţie sau de administrare, cum ar fi închirierea sau leasingul, pe o perioadă mai mare de un an, dacă valoarea contractelor respective depăşeşte 20% din valoarea totalului activelor imobilizate, mai puţin creanţele, la data încheierii actului juridic, fără aprobarea adunării generale extraordinare, ei sunt răspunzători de prejudiciile create societăţii. În acest caz, oricare dintre acţionarii societăţii poate cere instanţei anularea actului respectiv şi urmărirea administratorilor pentru prejudiciul cauzat societăţii. Din formularea art. 241 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital rezultă fără putinţă de tăgada că este conferită calitate procesuală activă direct acţionarului care introduce acţiunea în justiţie3. Ca atare, el nu va mai figura drept reprezentant al societăţii prejudiciate, ci va sta în justiţie în nume propriu. 3 În acelaşi sens, cu referire la reglementarea din art. 115 alin. (3) al fostei O.U.G. nr. 28/2002, a se vedea F. Gârbaci, op. cit., p. 291.
3.11.5. Efectele exercitării acţiunii în despăgubiri în temeiul art. 1551 Introducerea unei acţiuni în răspundere împotriva administratorilor directorilor, respectiv a membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau auditorilor financiari, pentru daune cauzate societăţii de aceştia, de către un acţionar al societăţii, în temeiul art. 1551 nu are niciun efect asupra exercitării mandatului de către aceste persoane, spre deosebire de cazul introducerii acţiunii de către adunarea generală. Dacă s-ar ajunge la o interpretare contrară, în sensul că orice acţiune în răspundere introdusă de un acţionar are efecte asupra exercitării mandatului de către administratori (sau de către celelalte persoane cu funcţii de conducere, după caz) s-ar deschide calea exercitării abuzive de către acţionarii minoritari a dreptului de a introduce acţiunea în răspundere4. 4 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 378.
Cheltuielile de judecată vor fi suportate de acţionarii care au introdus acţiunea, conform dispoziţiilor art. 1551 alin. (3). În caz de admitere a acţiunii, acţionarii au dreptul la rambursarea de către societate a sumelor avansate cu acest titlu. 3.12. Efectele admiterii acţiunii în răspundere Având în vedere caracterul social al acţiunii în răspundere, admiterea acestei acţiuni îşi produce efecte asupra tuturor acţionarilor societăţii, chiar dacă este exercitată de un acţionar în numele societăţii. Instanţa care va admite o astfel de acţiune îl va obliga pe administratorul culpabil să plătească societăţii contravaloarea prejudiciului creat şi nu acţionarului/acţionarilor reclamanţi. Repararea prejudiciului are natura juridică a daunelor interese, determinate potrivit regulilor de drept comun ale răspunderii civile delictuale1. Este de discutat dacă administratorii găsiţi culpabili pot să solicite stingerea obligaţiilor de plată faţă de societate invocând compensaţia cu datorii pe care societatea le are faţă de ei. În momentul de faţă nu există în legislaţia noastră niciun impediment legal în acest sens, art. 1144 C. civ.. putându-şi găsi deplina aplicare, chiar dacă obligaţiile administratorilor s-au născut ca urmare a unei acţiuni în răspundere introdusă de un acţionar2. 1 J. Mestre, S. Faye, op. cit., p. 261. 2 Jurisprudenţa şi doctrina franceze sunt împotriva aplicării compensaţiei: J. Mestre, S. Faye, op. cit., p. 261.
Considerăm că în ipoteza în care administratorii debitori nu execută de bună-voie dispozitivul hotărârii judecătoreşti respective, acţionarul care a introdus acţiunea în temeiul art. 1551 va avea dreptul să pornească, în numele său şi în contul societăţii, executarea silită. Potrivit art. 1551 alin. (4), după rămânerea irevocabilă a hotărârii instanţei de admitere a acţiunii în răspundere, adunarea generală a acţionarilor, respectiv consiliul de supraveghere, va putea decide încetarea mandatului administratorilor, directorilor şi membrilor consiliului de supraveghere, respectiv al membrilor directoratului, şi înlocuirea acestora.

Controlul indirect
Dreptul de control exercitat prin intermediul auditorului financiar/cenzorilor
În cuprinsul acestei secţiuni vom analiza prerogativele acţionarilor de a uza de modalitate indirectă de control asupra gestiunii societăţii, prin intermediul auditorilor şi cenzorilor. 1.1. Aspecte generale privind exercitarea controlului prin intermediul auditorilor sau cenzorilor Controlul activităţii societăţii de către acţionari se realizează în mod indirect prin intermediul organelor statutare de control-auditorul financiar şi auditorii interni, respectiv cenzorii. În conformitate cu dispoziţiile art. 163 din Legea nr. 31/1990, cenzorii sunt obligaţi să supravegheze gestiunea societăţii, să verifice dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele, dacă acestea din urmă sunt ţinute regulat şi dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea şi prezentarea situaţiilor financiare. În acelaşi timp, potrivit art. 160 din Legea societăţilor comerciale, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 441/2006, situaţiile financiare ale societăţilor comerciale supuse obligaţiei legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari persoane fizice sau persoane juridice, în condiţiile prevăzute de lege. Exercitarea dreptului de control prin intermediul unor persoane independente de managementul companiei, având, cel puţin o parte dintre ele, calificarea profesională care să le permită analizarea riguroasă a operaţiunilor economice desfăşurate de conducerea societăţii, reprezintă o prerogativă esenţială a acţionarilor. În prezent, în România, la societăţile de dimensiuni mari, cu o cifră de afaceri importantă este obligatorie organizarea auditului intern şi contractarea unui auditor financiar, rolul cenzorilor rămânând viabil în societăţile comerciale de dimensiuni mai mici. Astfel cum s-a arătat1 odată cu introducerea în legislaţia românească a unor reglementări financiar-contabile complexe, adecvate noilor relaţii economico-financiare, se impune intervenţia unor profesionişti independenţi faţă de societatea controlată, care să aplice standardele de contabilitate în mod uniform şi imparţial. Din aceste considerente, au fost introduse în normele de drept societar prevederi specifice privind exercitarea controlului asupra activităţii societăţilor comerciale de către persoane cu pregătire profesională în domeniul economico-financiar şi care deţin autorizaţiile necesare, din partea autorităţilor şi a organismelor profesionale, în vederea efectuării controlului asupra gestiunii societăţilor comerciale. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 530.
Pe de altă parte, controlul prin intermediul auditorilor are, potrivit actualelor reglementări, două componente: controlul exercitat de auditorul financiar şi controlul efectuat de către auditorul intern al companiei. Doctrina2 a relevat faptul că verificarea gestiunii societăţii de către cenzori (conform reglementării actuale şi de auditori) trebuie să fie amplă şi profundă, astfel încât să asigure informarea acţionarilor întruniţi în adunarea generală în mod complet. 2 I.L. Georgescu, op. cit., 1948, vol. II, p. 581.
1.2. Auditul financiar 1.2.1. Importanţa auditului financiar În cadrul art. 2 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar3, auditul financiar este definit ca reprezentând activitatea efectuată de auditorii financiari în vederea exprimării unei opinii asupra situaţiilor financiare sau a unor componente ale acestora, exercitarea altor misiuni de asigurare şi servicii profesionale potrivit standardelor internaţionale de audit şi altor reglementări adoptate de Camera Auditorilor Financiari din România, denumită în continuare Camera. 3 Aprobată cu modificări prin Legea nr. 133/2002 (M.Of. nr. 230 din 5 aprilie 2002) şi republicată în M.Of. nr. 598 din 22 august 2003.
Auditorii unei societăţi sunt de regulă persoane cu specializare contabilă, care îndeplinesc anumite criterii de independenţă şi pregătire profesională, aspecte de natură să creeze cadrul, cel puţin aparent, al imparţialităţii lor. Auditul financiar are drept scop principal informarea acţionarilor şi administratorilor, în special şi a publicului în general cu privire la conformitatea cu realitatea a situaţiilor financiare, îndeosebi dacă acestea oferă o imagine fidelă a activelor, datoriilor, poziţiei financiare, a profitului sau pierderii1. 1 Ibidem.
Înaltul grad de profesionalism, precum şi faima imparţialităţii a determinat ca, de-a lungul timpului, anumite companii de audit şi contabilitate să reprezinte prin ele însele o garanţie pentru societăţile care apelează la serviciile lor, fie pentru ţinerea contabilităţii, fie pentru auditarea situaţiilor financiare. Astfel s-a născut un grup restrâns de elită de firme de contabilitate care au început să domine autoritar domeniul contabilităţii şi auditării. În anii ‘70 erau opt astfel de firme care formau the big 8 group: Arthur Andersen, Arthur Young&amp;amp;amp;amp;amp;Company, Coopers&amp;amp;amp;amp;amp;Lybrand, Ernst&amp;amp;amp;amp;amp;Whinney (fosta Ernst&amp;amp;amp;amp;amp;Ernst), Haskins&amp;amp;amp;amp;amp;Sells (companie americană care a fuzionat cu firma europeană Deloitte Plender Griffiths devenind Deloitte, Haskins and Sells), KPMG (formată prin fuziunea societăţii Peat Marwick International cu KMG Group), Price Waterhouse şi Touche&amp;amp;amp;amp;amp;Ross. În deceniul 9 al secolului trecut au loc alte fuziuni între marile firme de contabilitate. Astfel, în 1989, Ernst &amp;amp;amp;amp;amp; Whinney fuzionează cu Arthur Young, formând în luna Iunie Ernst &amp;amp;amp;amp;amp; Young, iar Deloitte, Haskins &amp;amp;amp;amp;amp; Sells fuzionează cu Touche Ross, dând naştere companiei Deloitte &amp;amp;amp;amp;amp; Touche în august. Astfel The big 8 devin The big 6. În 1998, Big 6 devin Big 5 prin fuziunea dintre Price Waterhouse şi Coopers&amp;amp;amp;amp;amp;Lybrand, care va da naştere celei mai mari firme de consultanţă financiară din prezent: PricewaterhouseCoopers2. 2 Conform datelor prezentate de companie, în anul 2006, PricewaterhouseCoopers a avut venituri agregate de cca. 22 miliarde de euro şi un număr total de angajaţi de peste 140.000 de persoane în 149 de state, apud www.pwc.com.
În anul 2002, a doua companie ca mărime din grupul Big 5, Arthur Andersen, ca urmare a implicării sale în afacerea Enron3, îşi încetează practic activitatea, ieşind din grupul celor mai importante firme de audit şi contabilitate, astfel încât în prezent se vorbeşte despre Big Four, şi anume PricewaterhouseCoopers, Deloitte&amp;amp;amp;amp;amp; Touche, Ernst&amp;amp;amp;amp;amp;Young şi KPMG. 3 Enron Corporation, unul din liderii mondiali în domeniul energiei până în 2001, cu activitate în sectoarele electricităţii, gazului natural, celulozei şi hârtiei, ca şi în cel al comunicaţiilor, cu venituri pretinse de cca. 111 miliarde USD în anul 2000, a intrat în anul 2001 în procedura falimentului. Autorităţile au descoperit în anul 2001 că rezultatele financiare raportate se bazau pe situaţii financiare false, înregistrări eronate în contabilitate, în special prin camuflarea unor datorii ale companiei. Aceste fraude contabile au fost produse cu concursul firmei de contabilitate Arthur Andersen care deţinea dublu rol: acela de ţinere a contabilităţii companiei, cât şi acela de a audita situaţiile financiare. Această situaţie crea un veritabil conflict de interese între calitatea firmei Arthur Andersen, entitate având datoria efectuării înregistrărilor contabile ale Enron Corporation, şi calitatea de auditor financiar al înregistrărilor contabile. Arthur Andersen a fost acuzată de Departamentului de Justiţie american că a obstrucţionat justiţia, distrugând documente contabile esenţiale. În 15 iunie 2002, Arthur Andersen a fost condamnată pentru obstrucţionarea justiţiei, iar ca urmare a acestui fapt, ţinând cont şi de reglementările Securities Exchange Commission (SEC) care nu permiteau auditarea companiilor listate de către firme de contabilitate condamnate, a predat în mod voluntar licenţa de funcţionare către SEC la 31 august 2002. În 31 mai 2005, Curtea Supremă a SUA a desfiinţat condamnarea firmei Arthur Andersen, ţinând cont de un considerent formal, şi anume vicierea instrucţiunilor date juriului de către judecător, aceste instrucţiuni permiţând condamnarea companiei fără a se proba dacă aceasta a încălcat legea sau a existat vreo legătură cu o prohibiţie legală privind distrugerea de documente. Cu toate acestea, situaţia Arthur Andersen a rămas critică. De la 85.000 de angajaţi în 2002, răspândiţi pe tot globul, compania mai are în prezent cca. 200, localizaţi îndeosebi la sediul central din Chicago. Compania a pierdut aproape toţi clienţii săi, iar în prezent sunt peste 100 de litigii legate de auditarea situaţiilor financiare ale Enron şi ale altor societăţi. Cu toate acestea, Arthur Andersen nu a fost dizolvată formal şi nu a intrat în procedura falimentului. În prezent, Arthur Andersen are drept acţionari patru companii cu răspundere limitată, intitulate Omega Management I, II, III şi IV.
Auditarea situaţiilor financiare sau exprimarea unei opinii de specialitate de către o companie de consultanţă financiară din grupul Big Four reprezintă pe tot globul un câştig deosebit de imagine şi, totodată, un factor ce contribuie la creştere încrederii investitorilor în societatea care apelează la serviciile unuia dintre cei patru. Afacerea Enron şi implicarea companiei Arthur Andersen în acest scandal, precum şi implicarea tuturor celorlalte companii din grupul Big 5 în alte scandaluri contabile a determinat adoptarea în Statele Unite a Sarbanes-Oxley Act (SOX), la data de 30 iulie 2002, considerată a reprezenta cea mai importantă modificare a legilor federale în domeniul instrumentelor financiare de la adoptarea legislaţiei americane primare în acest domeniu la începutul anilor ‘30 ai secolului XX (Securities Act-1933, Securities Exchange Act 1934). Legislaţia statelor europene din ultima perioadă a fost influenţată şi în acest domeniu de reglementările Uniunii Europene, ultimul act adoptat fiind Directiva EU nr. 2006/43/EC1, care modifică Directivele Consiliului Uniunii Europene nr. 78/660/EEC şi 83/349/EEC 1 Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 157/09.06.2006.
În cazul în care nu există o obligaţie imperativă de auditare a unor situaţii financiare (spre exemplu, în cazul situaţiilor financiare trimestriale şi semestriale întocmite de emitenţii admişi la tranzacţionare), prezentarea unor rapoarte de audit reprezintă o dovadă a dorinţei de transparenţă a emitenţilor, un mijloc de a spori încrederea investitorilor în societatea respectivă. În doctrina interbelică2 s-a relevat faptul că verificarea gestiunii societăţii de către cenzori (conform reglementării actuale şi de auditori) trebuie să fie amplă şi profundă, astfel încât să asigure informarea acţionarilor întruniţi în adunarea generală în mod complet. 2 I.L. Georgescu, op. cit., 1948, vol. II, p. 581.
1.2.2. Independenţa auditorului financiar Sarbanes Oxley Act a introdus prevederi deosebit de importante privind independenţa auditorului, incluzând obligativitatea separării activităţii de ţinere a contabilităţii de aceea a auditării situaţiilor financiare (pentru a se evita repetarea cazului Enron-Arthur Andersen). Secţiunea 201 din SOX enumeră o serie de nouă servicii de contabilitate ce pot fi prestate pentru un emitent, diferite de operaţiunea de auditare (non-audit services), care sunt prohibite firmei care auditează situaţiile financiare ale emitentului respectiv. Între aceste servicii de contabilitate interzise se regăsesc cele de evaluare, de actuariat (în materia asigurărilor), de audit intern, de consultant de investiţii etc. În legislaţia Uniunii Europene, parag. 11 din Preambulul Directivei Uniunii Europene nr. 2006/43/EC instituie obligativitatea independenţei auditorului financiar faţă de entităţile controlate. Cerinţa independenţei auditorului financiar de persoana fizică sau juridică ce ţine contabilitatea unui emitent sau de auditorul intern nu este în momentul de faţă explicit menţionată de legea societăţilor comerciale sau de legislaţia pieţei de capital din România, însă rezultă din prevederile legislaţiei referitoare la organizarea activităţii de audit. Astfel, art. 4 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar instituie principiul independenţei auditorului financiar: „auditorii financiari, în exercitarea independentă a profesiei, trebuie să fie liberi şi percepuţi a fi liberi de orice constrângere care ar putea aduce atingere principiilor de independenţă, obiectivitate şi integritate profesională”. În acelaşi timp, art. 15 menţionează condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească auditorul financiar pentru a putea exercita independent activitatea de auditor financiar al unei entităţi economice: a) nu este angajat al entităţii controlate; b) nu are relaţii cu aceasta sau cu orice persoană cu care entitatea economică respectivă are relaţii care conduc la situaţia de incompatibilitate sau conflict de interese. Totodată art. 79 alin. (4) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Camerei Auditorilor Financiari din România stipulează că auditorii financiari activi nu pot desfăşura activităţi de audit financiar şi audit intern care prejudiciază sau care pot prejudicia integritatea, obiectivitatea, independenţa ori reputaţia profesională. În conformitate cu prevederile art. 16, dacă pe durata exercitării independente a profesiei de auditor financiar nu se mai îndeplinesc condiţiile pentru exercitarea acesteia, auditorul financiar are obligaţia să renunţe imediat la contractul său şi să notifice clientului încetarea acestuia, precum şi motivul renunţării. În cazul în care Camera Auditorilor Financiari din România1 ia cunoştinţă de situaţia în care un auditor financiar, în timpul exercitării independente a profesiei, nu a îndeplinit cerinţele profesionale conform normelor de audit emise de Cameră, aceasta va sesiza autoritatea statului la care se depun situaţiile financiare ale entităţii economice respective şi va lua măsuri disciplinare împotriva auditorului financiar respectiv. În situaţia în care autoritatea de stat solicită efectuarea unui al doilea audit, datorită neîndeplinirii de către primul auditor a cerinţelor de independenţă, entitatea economică va lua măsurile necesare pentru a se conforma în cel mai scurt timp, dar înlăuntrul unui termen ce nu va depăşi 6 luni de la data primirii de către entitatea economică a comunicării scrise. 1 Potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 75/1999, Camera Auditorilor Financiari din România este o persoană juridică autonomă, potrivit legii, care funcţionează ca organizaţie profesională de utilitate publică fără scop patrimonial. Camera este autoritatea competentă care organizează, coordonează şi autorizează desfăşurarea activităţii de audit financiar în România. Conform art. 2 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Camerei Auditorilor Financiari din România: „Camera organizează, coordonează şi autorizează, în numele statului, desfăşurarea activităţii de audit financiar în România, asigurând exercitarea independentă a profesiei de auditor financiar”.
În art. 82 alin. (3) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Camerei Auditorilor Financiari din România este definită noţiunea de independenţă a auditorilor financiari: „prin independenţă se înţelege exercitarea profesiei de către auditorii financiari activi care nu au raporturi juridice de muncă sau civile cu clienţii şi nu au niciun fel de alte interese materiale directe sau indirecte în raport cu aceştia, cu excepţia onorariilor cuvenite pentru munca prestată în calitate de auditor financiar. Independenţa nu trebuie să fie afectată în niciun caz de interese de natură familială”. Regulamentul camerei auditorilor stabileşte prin norma imperativă inserată în art. 83 o serie de reguli generale care guvernează activitatea auditorilor financiari şi a căror respectare reprezintă o condiţie esenţială a asigurării independenţei acestor persoane fizice sau juridice, în raport cu societăţile verificate în cadrul desfăşurării activităţii: a) să nu încheie contractul dacă în ultimii 2 ani anteriori acceptării acestuia au fost administratori sau angajaţi ai clientului ori ai unei entităţi economice din cadrul aceluiaşi grup; b) să nu încheie contractul dacă în conducerea sau în acţionariatul semnificativ al clientului ori al unei entităţi economice din cadrul aceluiaşi grup se regăsesc rude sau afini până la gradul al IV-lea ai auditorului financiar; c) să nu se implice direct sau indirect în desfăşurarea activităţii financiare a clientului, neavând dreptul să deţină acţiuni ori părţi sociale, să încheie contracte de împrumut sau de garantare a unor împrumuturi, să încheie acte de comerţ ori să beneficieze de alte avantaje din partea clientului, cu excepţia onorariilor; d) pe parcursul desfăşurării activităţii de audit financiar, nu pot efectua operaţiuni contabile pentru clientul respectiv, însă pot face recomandări privind înregistrările contabile; e) dacă desfăşoară activităţi de contabilitate, consultanţă, fiscalitate sau alte activităţi profesionale similare, să nu accepte contract pentru activitatea de auditor financiar la acelaşi client; f) contractul de audit financiar încheiat cu clientul trebuie să cuprindă clauza de confidenţialitate şi eventualele condiţii speciale, adaptate de la caz la caz; g) să respecte hotărârile Camerei referitoare la eventualele limitări în timp ale numărului contractelor care pot fi încheiate cu acelaşi client; h) să îşi organizeze propriile mecanisme de control pentru a asigura acceptarea sau continuarea în mod corespunzător a fiecărui angajament. Potrivit art. 21 alin. (1) din O.U.G. nr. 90/20081 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate ce implementează Directiva 2006/46/CE de modificare a celei de-a patra Directive a Consiliului nr. 78/660/CEE, aprobată cu modificări prin Legea nr. 278/20082, „atunci când efectuează un audit statutar, auditorul statutar şi/sau firma de audit este independent (ă) de entitatea auditată şi nu este implicat (ă) în procesul decizional al entităţii auditate.” Auditul statutar, potrivit art. 2 pct. 1 din O.U.G. nr. 90/2008, reprezintă auditul situaţiilor financiare anuale sau al situaţiilor financiare anuale consolidate, aşa cum este prevăzut de legislaţia comunitară, transpusă în reglementările naţionale. 1 M.Of. nr. 481 din 30 iunie 2008. 2 M.Of. nr. 768 din 14 noiembrie 2008.
Conform art. 21 alin. (3) din ordonanţă, ce reia dispoziţiile O.U.G. nr. 75/1999 sus-menţionate, un auditor statutar sau o firmă de audit nu trebuie să efectueze un audit statutar în cazul în care există orice relaţie financiară directă sau indirectă, de afaceri, de încadrare în muncă ori un alt tip de relaţie - inclusiv prestarea de servicii suplimentare, altele decât cele de audit - între auditorul statutar, firma de audit sau reţeaua de care aparţine firma de audit, pe de o parte, şi entitatea auditată, pe de altă parte, în astfel de circumstanţe în care o terţă parte obiectivă, rezonabilă şi informată ar putea trage concluzia că independenţa auditorului statutar sau a firmei de audit poate fi compromisă. Mai mult, art. 21 alin. (4) din O.U.G. nr. 90/2008 stipulează că, în cazul în care auditorul statutar sau firma de audit este afectat (ă) de existenţa anumitor situaţii ce pot conduce la ameninţări la adresa independenţei sale, cum ar fi cea de verificare a propriei activităţi, interes propriu, relaţii de reprezentare sau de familie, auditorul statutar sau firma de audit trebuie să aplice măsuri de protecţie pentru a reduce aceste ameninţări. În cazul în care importanţa acestor ameninţări în comparaţie cu măsurile de protecţie aplicate este de o asemenea natură încât independenţa este compromisă, auditorul statutar sau firma de audit nu trebuie să efectueze auditul statutar. Raportul întocmit în astfel de circumstanţe este lovit de nulitate absolută. 1.2.3. Incompatibilităţi privind exercitarea activităţii de auditor la o societate comercială Exercitarea în mod independent a activităţii de auditor financiar al unei societăţi comerciale presupune absenţa oricăror suspiciuni cu privire la imparţialitatea persoanei respective. În anumite situaţii, stipulate de dispoziţiile legale în vigoare (art. 9 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 75/1999), este prohibită exercitarea activităţii de auditor la anumite entităţi economice pentru următoarele persoane: a) rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv ori soţii administratorilor; b) persoanele care primesc, sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de auditor financiar activ un salariu sau o remuneraţie de la administratori ori de la entitatea economică auditată; c) persoanele cărora le este interzisă funcţia de administrator, potrivit legii; d) persoanele care pe durata exercitării profesiei de auditor financiar activ au atribuţii de control financiar în cadrul Ministerului Finanţelor Publice sau al altor instituţii publice, cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege. În cazul în care persoanele sus-menţionate au fost desemnate de adunarea generală a entităţii economice respective, ele decad din această calitate în momentul în care intervine una din situaţiile enumerate mai sus. În situaţia în care auditorul financiar este o persoană juridică, dacă angajaţii sau colaboratorii acestora fac parte din rândul persoanelor vizate de dispoziţiile legale ale art. 9 atunci aceştia nu pot participa la activitatea de auditare. În acelaşi timp, deşi nu există o normă expresă în acest sens, apreciem că persoanele juridice care au drept acţionar majoritar sau administrator una dintre persoanele sus-menţionate. 1.2.4. Obligativitatea contractării auditului financiar În legislaţia actuală există trei ipoteze în care controlul gestiunii societăţii este realizat în mod obligatoriu de către auditorul financiar. În cazul societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată, conform art. 258 din Legea nr. 297/2004, este obligatoriu controlul efectuat de către auditori financiari persoane fizice sau juridice, persoane active, membre ale Camerei Auditorilor Financiari din România. Această obligaţie legală de auditarea situaţiilor financiare tranzacţionate pe o piaţă de capital reglementată este reluată şi în dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Ordinului Ministrului Finanţelor Publice nr. 1752/2005 pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene1. 1 M.Of. nr. 1080 din 30 noiembrie 2005.
Potrivit art. 160 alin. (1) din Legea societăţilor comerciale, situaţiile financiare ale societăţilor comerciale supuse obligaţiei legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari persoane fizice sau persoane juridice. În conformitate cu prevederile art. 160 alin. (11), societăţile pe acţiuni care optează pentru sistemul dualist de administrare sunt supuse auditului financiar, indiferent de cifra de afaceri, totalul activelor sau numărul de angajaţi. Aceste societăţi comerciale sunt ţinute de prevederile art. 160 alin. (2) să organizeze şi auditul intern conform normelor emise de către Camera Auditorilor Financiari din România. La nivelul legislaţiei comunitare, cadrul juridic referitor la obligativitatea auditării situaţiilor financiare este conturat de dispoziţiile 51 alin. (1) şi (2) raportate la art. 11 din Directiva 78/660/CEE (a patra directivă a Consiliului) privind conturile anuale ale anumitor forme de societăţi comerciale, care prevăd obligativitatea auditării situaţiilor financiare anuale ale societăţilor dacă sunt îndeplinite cel puţin două din următoarele trei criterii: – totalul bilanţului: 4 400 000 unităţi de cont europene (euro); – cuantumul net al cifrei de afaceri: 8 800 000 unităţi de cont europene; – numărul mediu de salariaţi în cursul exerciţiului financiar: 50. Potrivit dispoziţiilor art. 34 alin. (1) din Legea nr. 82/1991, situaţiile financiare anuale ale persoanelor juridice de interes public sunt supuse auditului financiar, care se efectuează de către auditori financiari, persoane fizice sau juridice autorizate, în condiţiile legii. Legea contabilităţii defineşte în cadrul art. 34 alin. (2) noţiunea de „persoane juridice de interes public” din perspectiva reglementărilor contabile, introducând în această categorie: instituţiile de credit; instituţiile financiare nebancare, definite potrivit reglementărilor legale, înscrise în Registrul general; societăţile de asigurare, asigurare-reasigurare şi de reasigurare; entităţile autorizate, reglementate şi supravegheate de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private; societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de administrare a investiţiilor şi organismelor de plasament colectiv, autorizate/avizate de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare; societăţile comerciale ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată; companiile şi societăţile naţionale; persoanele juridice care aparţin unui grup de societăţi şi intră în perimetrul de consolidare de către o societate-mamă care aplică Standardele internaţionale de raportare financiară. Din analiza textului legal sus-menţionat, prin interpretarea argumentului per a contrario, rezultă că emitenţii listaţi într-un sistem alternativ de tranzacţionare nu au obligaţia auditării situaţiilor financiare, în temeiul art. 34 din Legea contabilităţii nr. 82/1991. Pe de altă parte, societăţile care au obligaţia legală de auditare sunt identificate în momentul de faţă de dispoziţiile Ordinului Ministrului Finanţelor Publice nr. 1752/2005 pentru aprobarea reglementarilor contabile conforme cu directivele europene. Astfel, potrivit art. 5 raportat la art. 3 alin. (1) din Ordinul nr. 3055/2009 al Ministrului Finanţelor Publice1, societăţile care depăşesc două din următoarele trei criterii de mărime au obligaţia auditării situaţiilor financiare: 1 Articolul 5 alin. (1) şi (2) din Ordinului Ministrului Finanţelor Publice nr. 3055/2009: „ (1) Situaţiile financiare anuale întocmite de persoanele juridice prevăzute la art. 3 alin. (1) sunt auditate, potrivit legii. (2) Fac obiectul auditului statutar şi situaţiile financiare anuale întocmite de persoanele juridice de interes public, astfel cum sunt definite potrivit legii.”
– total active: 3.650.000 euro; – cifra de afaceri netă: 7.300.000 euro; – număr mediu de salariaţi în cursul exerciţiului financiar: 50. Dacă în două exerciţii financiare consecutive societăţile comerciale care au avut obligaţia de auditare nu depăşesc limitele a două dintre cele 3 criterii de mărime, ele nu vor mai fi ţinute în exerciţiul următor să auditeze situaţiile financiare. Tot astfel, îndeplinirea a cel puţin două din cele trei criterii timp de două exerciţii financiare consecutive, atrage obligativitatea auditării pentru societăţile care nu au avut această îndatorire. În aceste situaţii este împotriva dispoziţiilor legale efectuarea controlului gestiunii societăţii de către cenzori, existând o obligaţie legală a societăţii de a contracta auditul financiar. Administratorii societăţii sunt răspunzători, în temeiul art. 1442 din Legea nr. 31/1990 de îndeplinirea acestei obligaţii sociale. În acest sens, dacă o societate intră sub incidenţa prevederilor art. 258 din Legea nr. 297/2004 sau ale art. 160 din Legea nr. 31/1990, în situaţia în care organele de control ale societăţii sunt reprezentate, conform actului constitutiv, de cenzori, administratorii au obligaţia de a convoca de îndată atât adunarea generală ordinară, cât şi cea extraordinară. În convocatorul adunării generale ordinare trebuie inserată problema numirii directe a auditorului financiar de către AGOA, ţinând cont de faptul că mandatul cenzorilor încetează de drept la data la care devin incidente dispoziţiile legale referitoare la obligativitatea realizării auditului financiar. Pe ordinea de zi a adunării generale extraordinare trebuie trecută chestiunea modificării actului constitutiv al societăţii în sensul precizării faptului că se realizează controlul gestiunii societăţii de către auditorul financiar. În Legea nr. 31/1990 a fost introdusă prin Legea nr. 441/2006 lit. b1) în cadrul art. 111 care a dat în competenţa AGOA chestiunile desemnării şi revocării auditorului financiar, precum şi a fixării duratei minime a contractului de audit financiar. În cazul celorlalte societăţi, ale căror situaţii financiare nu trebuie audiate în mod obligatoriu, adunarea generală ordinară a acţionarilor va decide dacă se va contracta un audit financiar sau vor fi numiţi cenzori ai societăţii. 1.2.5. Raportul de audit Auditarea situaţiilor financiare ale unei societăţi comerciale se finalizează prin elaborarea unui raport de audit. Dispoziţiile legale privind obligativitatea efectuării raportului de audit sunt incidente atât pentru emitenţii admişi la tranzacţionare pe piaţa principală operată de B.V.B., cât şi pentru cei listaţi pe Piaţa Rasdaq (conform art. 1 din Avizul C.N.V.M. nr. 42/2009). Potrivit dispoziţiilor art. 51a din Directiva 76/660/CEE, raportul de audit trebuie să cuprindă: a) o introducere, care include cel puţin identificarea conturilor anuale care au făcut obiectul auditului financiar, precum şi cadrul de prezentare care a fost aplicat la întocmirea acestora; b) o descriere a domeniului de aplicare a auditului financiar, care conţine cel puţin indicarea standardelor de audit în conformitate cu care s-a efectuat auditul financiar; c) o opinie de audit care exprimă clar opinia auditorilor financiari în privinţa fidelităţii imaginii oferite de conturile anuale şi în privinţa conformităţii acestor conturi cu cadrul de prezentare reţinut şi, după caz, în privinţa respectării cerinţelor legale aplicabile; d) o trimitere la orice aspecte asupra cărora auditorii financiari atrag în mod special atenţia, fără ca opinia de audit să fie cu rezerve; e) o opinie care să indice dacă raportul de gestiune este sau nu în concordanţă cu conturile anuale pentru acelaşi exerciţiu financiar. Opinia de audit poate lua forma unei opinii de audit fără rezerve, unei opinii de audit cu rezerve sau unei opinii de audit contrare, sau, în cazul în care auditorii financiari s-au aflat în imposibilitatea de a exprima o opinie de audit, imposibilitatea exprimării unei opinii de audit. Raportul se semnează şi se datează de către auditorii financiari. Camera Auditorilor Financiari din România aplică de la 31 decembrie 2006 Standardul Internaţional de Audit 700 (ISE 700) - „Raportul auditorului independent cu privire la un set complet de situaţii financiare cu scop general”1. 1 www.cafr.ro.
Potrivit art. 4 din acest standard, raportului auditorului e necesar să conţină o expresie clară a opiniei auditorului cu privire la situaţiile financiare. Raţionamentul auditorului referitor la faptul că situaţiile financiare oferă o imagine fidelă a poziţiei economice a societăţii este realizat în contextul cadrului de raportare financiară aplicabil. În cadrul art. 11 din Standarde se arată că auditorul trebuie să evalueze concluziile rezultate pe baza probelor de audit obţinute ca bază pentru formarea unei opinii cu privire la situaţiile financiare. Formarea unei opinii cu privire la faptul dacă situaţiile financiare oferă o imagine fidelă sau prezintă cu fidelitate, în toate aspectele semnificative, în conformitate cu cadrul de raportare financiară aplicabil, presupune evaluarea măsurii în care elaborarea şi prezentarea situaţiilor financiare s-a realizat în conformitate cu cerinţele specifice ale cadrului de raportare financiară aplicabil pentru anumite clase de tranzacţii, solduri ale conturilor şi prezentări. Formarea unei opinii cu privire la faptul dacă situaţiile financiare oferă o imagine fidelă sau prezintă cu fidelitate, sub toate aspectele semnificative, în conformitate cu cadrul de raportare financiară aplicabil, implică de asemenea evaluarea descrierii fidele a situaţiilor financiare. Auditorul analizează dacă situaţiile financiare, în urma ajustărilor efectuate de conducere ca urmare a procesului de audit, sunt conforme cu înţelegerea auditorului asupra entităţii şi a mediului său. Auditorul analizează prezentarea generală, structura şi conţinutul situaţiilor financiare. Auditorul analizează, de asemenea, dacă situaţiile financiare, inclusiv notele prezentate, reprezintă cu acurateţe tranzacţiile şi evenimentele majore într-o manieră care oferă o imagine fidelă sau prezintă cu fidelitate, în toate aspectele semnificative, informaţia cuprinsă în situaţiile financiare în contextul cadrului de raportare financiară. Dacă auditorul întâlneşte circumstanţe care să-l conducă la concluzia că respectarea unei anumite cerinţe va conduce la întocmirea unor situaţii financiare înşelătoare, auditorul ia în considerare necesitatea modificării raportului auditorului. Modificările adecvate, dacă există, pentru raportul auditorului, vor depinde de modul în care conducerea abordează problema în situaţiile financiare şi modul în care cadrul de raportare financiară tratează aceste circumstanţe rare. În cazul în care auditorul concluzionează că situaţiile financiare oferă o imagine fidelă sau sunt prezentate cu fidelitate, în toate aspectele semnificative, în conformitate cu cadrul de raportare financiară aplicabil, trebuie exprimată o opinie fără rezerve. În cazul în care se exprimă o opinie fără rezerve, paragraful referitor la opinie din raportul auditorului trebuie să menţioneze opinia auditorului conform căreia situaţiile financiare oferă o imagine fidelă sau prezintă cu fidelitate, sub toate aspectele semnificative, în conformitate cu cadrul de raportare financiară aplicabil (exceptând cazul în care auditorului i se cere în baza prevederilor legale sau de reglementare să folosească o formulare diferită pentru formularea opiniei, caz în care trebuie folosită formularea desemnată). În cazul în care Standardele Internaţionale de Raportare Financiară sau Standardele Internaţionale de Contabilitate pentru Sectorul public nu sunt folosite drept cadru de raportare financiară, referirea la cadrul de raportare financiară în formularea opiniei trebuie să identifice jurisdicţia sau ţara de origine a cadrului de raportare financiară. 1.2.6. Situaţii ce trag obligativitatea întocmirii raportului de audit financiar Raportul de audit financiar este obligatoriu, potrivit art. 34 alin. (2) din Legea nr. 82/1991, în cazul situaţiilor financiare anuale întocmite de instituţiile de credit; instituţiile financiare nebancare, definite potrivit reglementărilor legale, înscrise în Registrul general; societăţile de asigurare, asigurare-reasigurare şi de reasigurare; entităţile autorizate, reglementate şi supravegheate de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private; societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de administrare a investiţiilor şi organismelor de plasament colectiv, autorizate/avizate de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare; societăţile comerciale ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată; companiile şi societăţile naţionale; persoanele juridice care aparţin unui grup de societăţi şi intră în perimetrul de consolidare de către o societate-mamă care aplică Standardele internaţionale de raportare financiară1. 1 A se vedea C. Duţescu, Legea privind piaţa de capital, comentariul de la art. 258.
Sunt supuse, de asemenea, auditului financiar situaţiile financiare întocmite în vederea efectuării operaţiunilor de fuziune, divizare sau a încetării activităţii persoanelor care au obligaţia auditării situaţiilor financiare anuale, potrivit art. 34 alin. (4) din Legea contabilităţii. Prin ordin al ministrului finanţelor publice pot fi stabilite şi alte cazuri în care situaţiile financiare anuale sunt supuse auditului financiar. Adunarea generală poate aproba situaţiile financiare anuale numai dacă acestea sunt însoţite de raportul auditorilor financiari, conform art. 163 alin. (3) din Legea nr. 31/1990. Auditorul financiar va trebui să elaboreze un raport semestrial privind toate tranzacţiile raportate de către emitent în temeiul art. 225 din Legea pieţei de capital (orice act juridic încheiat de către societate cu administratorii, angajaţii, acţionarii care deţin controlul, precum şi cu persoanele implicate cu aceştia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puţin echivalentul în lei a 50.000 euro. De asemenea, după cum am văzut în capitolul referitor la dreptul la informare1, auditorul financiar va întocmi un raport suplimentar în cazul în care acţionari deţinând minim 5% din totalul drepturilor de vot solicită acest lucru2. Procentul de 5% se calculează în funcţie de totalul drepturilor de vot ale acţiunilor ordinare, neintrând cele preferenţiale cu dividend prioritar, care au suspendat dreptul de vot în adunările generale obişnuite, ce se pronunţă în temeiul art. 111 din Legea nr. 31/1990 asupra situaţiilor financiare. 1 A se vedea supra Capitolul IV. Dreptul la informare, Secţiunea a 8–a, Rapoarte întocmite de auditori/cenzori la cererea acţionarilor, p. 154. 2 C. Duţescu, Legea privind piaţa de capital, comentariul de la art. 224.
1.3. Auditul intern Potrivit art. 21 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 75/1999, auditul intern reprezintă activitatea de examinare obiectivă a ansamblului activităţilor entităţii economice în scopul furnizării unei evaluări independente a managementului riscului, controlului şi proceselor de conducere a acestuia. Responsabilii pentru organizarea activităţii de audit intern, coordonarea lucrărilor/angajamentelor şi semnarea rapoartelor de audit intern trebuie să aibă calitatea de auditor financiar. Auditul intern se organizează în temeiul art. 160 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 la acele societăţi comerciale ale căror situaţii financiare sunt supuse, potrivit legii sau deciziei acţionarilor, auditului financiar. O normă similară, şi de dată anterioară, există şi în art. 20 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 75/1999. Auditorul intern este desemnat de către Adunarea Generală Ordinară a Acţionarilor. În general auditorii interni au atribuţii apropiate cu ale cenzorilor, cu specificaţia că rapoartele anuale, semestriale şi trimestriale (dacă este cazul) trebuie întocmite de auditorii externi financiari, în situaţia în care auditarea situaţiilor financiare este obligatorie. Auditorii interni, ca şi cenzorii sunt ţinuţi de dispoziţiile art. 163 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 să aducă la cunoştinţa membrilor consiliului de administraţie neregulile în administraţie şi încălcările dispoziţiilor legale şi ale prevederilor actului constitutiv pe care le constată, iar cazurile mai importante le vor aduce la cunoştinţa adunării generale. Modalităţile de raportare şi procedura de raportare a auditorilor financiari trebuie stabilită de către acţionari prin actul constitutiv. În ceea ce priveşte cazurile de incompatibilitate referitoare la auditorii interni, acestea sunt identice cu cele ale auditorilor financiari în general, prevăzute de art. 9 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 75/1999, auditorii interni fiind ţinuţi să respecte şi regulile generale cuprinse în cadrul art. 83 din Regulamentul Camerei Auditorilor. Prin urmare, auditorii interni pot fi, spre exemplu acţionari, dacă nu au deţineri semnificative la entitatea economică respectivă. 1.4. Cenzorii 1.4.1. Dispoziţii generale privind cenzorii La societăţile comerciale pe acţiuni unde nu există obligaţia auditării situaţiilor financiare, acţionarii pot opta pentru contractarea auditului financiar şi alegerea unor auditori interni sau pentru alegerea unor cenzori în cadrul adunării generale ordinare. Societăţile pe acţiuni care nu au obligaţia auditării trebuie să desemneze trei cenzori şi tot atâţia supleanţi, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. Numărul cenzorilor trebuie să fie impar. Cenzorii se aleg iniţial de adunarea constitutivă pe o durată a mandatului lor de 3 ani, putând fi realeşi. Cenzorii trebuie să-şi exercite personal mandatul lor. Cel puţin unul dintre cenzori trebuie să fie contabil autorizat sau expert contabil. 1.4.2. Incompatibilităţi Potrivit art. 161 alin. (2) din Legea societăţilor comerciale, nu pot fi cenzori, iar dacă au fost aleşi, decad din mandatul lor: a) rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii administratorilor; b) persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societate sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurenţă cu aceasta; c) persoanele cărora le este interzisă funcţia de membru al consiliului de administraţie, respectiv al consiliului de supraveghere şi directoratului; d) persoanele care, pe durata exercitării atribuţiilor conferite de această calitate, au atribuţii de control în cadrul Ministerului Finanţelor Publice sau al altor instituţii publice, cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege. Cenzorii pot fi acţionari, cu excepţia cenzorului expert contabil sau contabil autorizat. Cenzorii sunt aleşi de adunarea generală ordinară a acţionarilor, în temeiul art. 111 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 31/1990. Asemănător auditorilor interni, cenzorii trebuie să supravegheze gestiunea societăţii, să verifice legalitatea situaţiilor financiare şi concordanţa acestora cu registrele. Despre toate aceste aspecte, precum şi asupra propunerilor pe care le consideră necesare cu privire la situaţiile financiare şi repartizarea profitului, cenzorii sunt ţinuţi să prezinte adunării generale un raport amănunţit. Adunarea generală nu va putea aproba situaţiile financiare dacă acestea nu sunt însoţite şi de raportul cenzorilor. 1.5. Drepturile acţionarilor în raporturile cu cenzorii, auditorii interni şi auditorii financiari 1.5.1. Dreptul de a numi şi revoca cenzorii, auditorul financiar şi auditorii interni conform art. 111 alin. (2) lit. b) şi lit. b1) din Legea nr. 31/1990 În mod similar cu situaţia administratorilor, dreptul adunării generale de a numi sau revoca cenzorii reprezintă o forma de control asupra acestor organe statutare ale societăţii. Revocarea cenzorilor înainte de expirarea mandatului lor constituie, ca şi în cazul administratorilor, o sancţiune aplicată de acţionari. Votul este secret şi în cazul alegerii sau revocării cenzorilor/auditorilor financiari şi interni. Revocarea cenzorilor se va putea face numai de adunarea generală, cu votul cerut la adunările extraordinare. Auditorii financiari şi auditorii interni sunt aleşi şi revocaţi de către adunarea generală ordinară, în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute de dispoziţiile art. 112 din Legea nr. 31/1990. Cu toate că art. 111 nu conţine prevederi exprese referitoare la organul competent să numească auditorul intern, din prevederile art. 130 alin. (2), referitoare la obligativitatea votului secret, rezultă că organul social competent să aleagă cenzorii, respectiv AGOA, este competent să numească şi auditorii interni. 1.5.2. Dreptul de a reclama cenzorilor sau auditorilor interni neregulile din gestiunea societăţii. Potrivit art. 1641 din Legea nr. 31/1990, orice acţionar are dreptul să reclame cenzorilor faptele despre care crede că trebuie cenzurate, iar aceştia le vor avea în vedere la întocmirea raportului către adunarea generală. În cazul în care reclamaţia este făcută de acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă actul constitutiv prevede astfel, cenzorii sunt obligaţi să o verifice. Dacă ei vor aprecia că reclamaţia este întemeiată şi urgentă, sunt obligaţi să convoace imediat adunarea generală şi să prezinte acesteia observaţiile lor. În caz contrar, ei trebuie să pună în discuţie reclamaţia la prima adunare. Adunarea generală trebuie să ia o hotărâre asupra celor reclamate. În cazul societăţilor în care au fost desemnaţi auditori interni, potrivit legii, orice acţionar are dreptul să reclame acestora faptele despre care crede că trebuie verificate. Auditorii interni le vor avea în vedere la întocmirea raportului către consiliul de administraţie, respectiv consiliul de supraveghere. În cazul în care reclamaţia este făcută de acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă actul constitutiv prevede astfel, auditorii interni sunt obligaţi să verifice faptele reclamate, iar în cazul în care sunt confirmate, să le consemneze într-un raport ce va fi comunicat consiliului de administraţie, respectiv consiliului de supraveghere, şi pus la dispoziţia adunării generale. În acest caz, consiliul de administraţie, respectiv consiliul de supraveghere, este obligat să convoace adunarea generală. Sesizarea cenzorilor în legătură cu anumite operaţiuni din gestiunea societăţii poate fi făcută şi prin intermediul procedurii prevăzute de art. 136 din Legea nr. 31/1990, în speţă prin solicitarea adresată instanţei de către acţionarii semnificativi (ce deţin peste 10% din capitalul social) de a desemna un expert care să verifice anumite operaţiuni, raportul acestui expert urmând a fi comunicat cenzorilor sau auditorilor interni ai societăţii, precum şi consiliului de administraţie, respectiv directoratului şi consiliului de supraveghere pentru a fi analizat şi pentru a se propune măsurile ce se impun. 1.5.3. Raportul suplimentar întocmit de auditor la cererea acţionarilor ce deţin cel puţin 5% din drepturile de vot ale unei societăţi listate În cazul societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată, în temeiul art. 259 din Legea nr. 297/2004, acţionarii ce au deţineri de cel puţin 5% din capitalul social pot solicita auditorului financiar întocmirea unui raport suplimentar, în conformitate cu standardele de audit financiar1. 1 Procedura de întocmire, publicare şi contestare a neefectuării sau efectuării necorespunzătoare a raportului suplimentar a fost prezentată în Capitolul IV. Dreptul la informare.
1.5.4. Dreptul adunării generale ordinare de a introduce acţiunea în răspundere împotriva cenzorilor/auditorilor financiari Potrivit art. 155 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, acţionarii, întruniţi în adunarea generală, pot să decidă, cu majoritatea cerută pentru a se lua hotărâri în adunarea generală ordinară, introducerea acţiunii în răspundere împotriva cenzorilor sau auditorilor financiari ai societăţii. Exercitarea acţiunii sociale de către un acţionar în numele societăţii este posibilă şi în cazul cenzorilor, art. 1551 nemailimitând sfera persoanelor împotriva cărora se poate porni această acţiune la administratori şi directori astfel cum o făcea fostul art. 157. Întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului. 1.6. Limitele controlului indirect Dreptul de control al acţionarilor, în mod indirect, prin intermediul cenzorilor sau auditorilor financiari este limitat în mod expres de dispoziţiile legale în vigoare. În art. 164 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 se interzice în mod expres cenzorilor (textul de lege fiind aplicabil şi auditorilor) să comunice în particular acţionarilor sau terţilor datele referitoare la operaţiunile societăţii, constatate cu ocazia exercitării mandatului lor. În cadrul legii societăţilor comerciale nu este definită însă noţiunea în particular, astfel încât norma legală devine interpretabilă, în temeiul său putându-se refuza acţionarilor accesul la orice fel de informaţii referitoare la gestiunea societăţii.

Dreptul la dividende
Distribuirea profitului societăţii
Profitul rezultat în urma activităţii economice a societăţii comerciale poate avea trei destinaţii majore: a) să fie reinvestit în vederea dezvoltării afacerii; b) să fie inclus în rezervele legale sau extralegale; c) să fie distribuit către acţionari. Distribuirea profitului sub forma dividendelor reprezintă un semnal pozitiv dat investitorilor pe piaţa de capital, influenţând în mod esenţial evoluţia cursului acţiunilor. În practică, acţionarul majoritar poate să abuzeze de poziţia sa şi să încalce dreptul la dividende, prin includerea beneficiilor obţinute de societate în rezerve, deşi acest lucru nu este necesar1. 1 M. Cozian, A. Viandier, Droit des societes, 5éme edition, Ed. Litec, 1992, p. 282.
Definiţie, caractere şi natură juridică
Dividendul a fost definit, în vechiul sistem normativ al Codului comercial, drept partea din beneficiile nete, plătită periodic pentru fiecare acţiune2. Codul fiscal, în art. 7 alin. (1) pct. 12, defineşte dividendul ca fiind o distribuire în bani sau în natură, efectuată de o persoană juridică unui participant la persoană juridică, drept consecinţă a deţinerii unor titluri de participare la acea persoană juridică. 2 I.L. Georgescu, op. cit., p. 549.
În doctrina contemporană3, dividendul a fost considerat ca reprezentând orice distribuire făcută de o persoană juridică în bani şi/sau în natură, în favoarea acţionarilor sau asociaţilor, din profitul stabilit pe baza bilanţului contabil anual şi a contului de profit şi pierderi. 3 D.D. Şaguna, Tratat de drept financiar şi fiscal, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 786.
În opinia noastră, din punctul de vedere al dreptului societar, dividendul reprezintă partea de profit net care se cuvine asociaţilor/acţionarilor după închiderea exerciţiului financiar, corespunzătoare cotei de participare la capitalul social, în temeiul hotărârii adunării generale a acţionarilor. Dreptul la dividend este un drept subiectiv, relativ (titularul obligaţiei corelative fiind societatea al cărei acţionar este), personal, de creanţă, patrimonial, accesoriul dreptului de proprietate asupra acţiunilor, afectat de o dublă condiţie suspensivă: aceea a înregistrării unui profit de către societate şi aceea a distribuirii acestui profit sub formă de dividende. Suntem în prezenţa unor condiţii suspensive care afectează naşterea dreptului la dividende. Fără îndeplinirea acestor condiţii nu putem vorbi de existenţa dividendelor. Conform art. 1017 C. civ.., obligaţia sub condiţie suspensivă este aceea care depinde de un eveniment viitor şi necert. Totodată, art. 1017 teza a II-a indică neechivoc faptul că obligaţia condiţională nu se perfectează decât după îndeplinirea evenimentului, înţelegându-se prin aceasta că naşterea actului juridic este afectată de condiţia suspensivă1. Este fără dubiu, pendente conditione actul juridic având ca obiect obligaţia de plată a dividendelor nu-şi produce efectele. 1 Gh. Beleiu, Drept civil român, p. 169.
Acţionarii nu sunt îndreptăţiţi să pretindă plata dividendelor anterior aprobării distribuirii profitului sub această formă de către adunarea generală, după cum nici un creditor al unei obligaţii afectate de o condiţie suspensivă nu poate cere executarea obligaţiei înainte de îndeplinirea condiţiei. Eveniente conditione, în situaţia în care adunarea generală aprobă distribuirea profitului sub forma dividendelor, îndeplinirea acestei condiţii produce efecte ex tunc, retroactiv2. Din aceste considerente, nu putem achiesa la opinia exprimată în doctrina recentă3 în sensul inexistenţei unei condiţii suspensive în cazul obligaţiilor referitoare la dividendele cuvenite acţionarilor. Nu trebuie uitat în analiza dreptului la dividende că obiectivul obţinerii de profit stă la baza lui affectio societatis, actul juridic constând în convenţia încheiată între acţionarii unei societăţi comerciale având drept causa remota obţinerea de profit. 2 Gh. Beleiu, p. 170. 3 S. David în St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale, 2009, p. 398.
Fără îndeplinirea acestor condiţii nu putem vorbi de existenţa dividendelor. Prin analogie, vocaţia la dividende este comparabilă, din acest punct de vedere, cu vocaţia succesorală (dreptul la succesiune propriu-zis este afectat de o dubla condiţie la rândul său: deschiderea succesiunii şi inexistenţa unei clase de moştenitori care să înlăture persoana în cauză de la dobândirea unei fracţiuni de moştenire sau a universalităţii patrimoniului succesoral). Prin analogie, vocaţia la dividende este comparabilă, din acest punct de vedere, cu vocaţia succesorală (dreptul la succesiune propriu-zis este afectat de o dublă condiţie la rândul său: deschiderea succesiunii şi inexistenţa unei clase de moştenitori care să înlăture persoana în cauză de la dobândirea unei fracţiuni de moştenire sau a universalităţii patrimoniului succesoral). Dreptul la dividende are natură juridică a unei drept de creanţă al acţionarului asupra societăţii. Dreptul la dividende îşi are fundamentarea juridică în art. 1492 C. civ.. care indică drept scop al societăţii „împărţirea foloaselor” ce rezultă din activitatea desfăşurată în comun de două sau mai multe persoane. Ţinând cont de principiul înscris în art. 94 din Legea nr. 31/1990, potrivit căruia acţiunile conferă posesorilor drepturi egale, rezultă că drepturile patrimoniale generate de deţinerea acţiunilor unui emitent sunt egale pentru toţi acţionarii, indiferent de calitatea acestora. Pe cale de consecinţă reiese că dividendele produse de acţiunile din aceeaşi clasă a unui emitent sunt egale pentru fiecare acţiune în parte. De aceea, s-a subliniat1 că dividendul trebuie declarat la o rată uniformă pentru toate acţiunile din aceeaşi clasă, nefiind legal admisibil ca un acţionar majoritar să impună o hotărâre care să stipuleze un dividend mai mare pentru acţiunile sale decât pentru celelalte. Acest fapt este de altfel o consecinţă firească a principiului potrivit căruia dividendele trebuie plătite proporţional cu participarea la capitalul social. Clauza leonină, prin care un acţionar îşi rezervă totalitatea câştigurilor, este nulă, potrivit art. 1513 C. civ.., doctrina subliniind că nulitatea afectează numai o astfel de clauză şi nu întreg contractul/actul constitutiv de societate2. 1 R.R. Pennington, Pennington’s Company Law, 6th Edition, Butterworths 1990, p. 434. 2 St.D. Cărpenaru în St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, 2009, p. 267.
Titularul obligaţiei corelative dreptului la dividende este societatea emitentă. Nu este posibil, spre exemplu, să se pretindă direct acţionarului majoritar plata dividendelor rezultate ca urmare a înregistrării unui profit3, un exerciţiu financiar, chiar dacă acesta poate influenţa distribuirea acestor beneficii sub forma de dividende, prin impunerea în adunarea generală ordinară a oricăror hotărâri asupra acestei chestiuni. 3 C.S.J., secţ. com., dec. nr. 2310/1997, în Dreptul nr. 6/1998, p. 132.
Aparent, natura juridică a dividendelor este aceea de fructe civile produse de acţiuni. Există însă câteva deosebiri fundamentale între fructele civile reglementate de dreptul civil şi dividendele aferente acţiunilor, astfel încât doctrina a respins teoria potrivit căreia dividendele sunt fructe civile. Noua orientare doctrinară arată că „dividendele sunt rezultatul degajat în fiecare an de exerciţiul contabil, fapt ce le conferă un caracter aleatoriu şi nedeterminat, care se opune caracterului fix al fructelor civile. Pe de altă parte, fructele civile se culeg zi cu zi, iar dreptul acţionarilor la dividende nu se naşte decât în ziua deciziei adunării generale”4. 4 M. Cozian, A. Viandier, Droit des societès, 5–ème edition, Ed. Litec, 1992, p. 285.
De aceea, dividendele sunt considerate a avea o natură juridică sui generis, de beneficii produse de acţiuni, care nu trebuie confundată cu cea a fructelor de drept comun. Analiza condiţiilor suspensive care afectează naşterea dreptului la dividende
Înregistrarea profitului la sfârşitul exerciţiului financiar
Este de netăgăduit că orice acţionar al unei societăţi comerciale, în virtutea dreptului de proprietate asupra acţiunilor are vocaţie să beneficieze de rezultatele financiare pozitive ale unui exerciţiu financiar. În acelaşi timp, dreptul acţionarului de a incasa dividendele aferente acţiunilor deţinute, nu este născut decât în momentul în care aceste dividende există. În afara situaţiei în care societatea emitentă a înregistrat un profit aferent unui exerciţiu financiar (pe parcursul unui an calendaristic), nu se poate vorbi de un drept născut şi actual la dividende al acţionarilor. În cadrul art. 67 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 este prevăzută drept condiţie a existenţei dividendelor, determinarea profiturilor conform dispoziţiilor legale. Rezultă că se vor putea distribui dividende doar dacă a fost înregistrat un profit net la sfârşitul exerciţiului financiar. Fără a intra în detalii cu privire la aspectele contabile ale determinării rezultatelor financiare, este util să precizăm că existenţa profitului net este determinată de diferenţa dintre veniturile totale şi cheltuielile totale, din care urmează să se scadă impozitul pe profit, precum şi alte cheltuieli cu impozitele. Dacă rezultatul este pozitiv înseamnă că s-a înregistrat un profit net şi se pot distribui dividende. În doctrină1, avându-se în vedere şi vechea formulare a textului Legii nr. 31/1990 referitor la dreptul la dividende, s-a arătat că este necesar ca beneficiile ce urmează a fi repartizate sub formă de dividende trebuie să fie, cumulativ, reale şi utile. Profituri reale înseamnă că acestea trebuie să reprezinte un excedent faţă de capitalul social. Condiţia utilităţii beneficiilor este îndeplinită dacă, în urma reîntregirii capitalului social, au rămas profituri nete2. În conformitate cu dispoziţiile art. 69 din Legea nr. 31/1990, dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit. 1 St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, 1996, p. 145. 2 St.D. Cărpenaru în St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, 2009, p. 266.
Aceste două condiţii, a realităţii şi a utilităţii profiturilor, se fundamentează pe principiul „intangibilităţii capitalului social”. În lumina acestui principiu, activul net al unei societăţi trebuie să se situeze întotdeauna valoric deasupra nivelului capitalului social. (principiul se desprinde de altfel din art. 69). Pentru a putea fi îndeplinite condiţiile distribuirii rezultatului financiar pozitiv sub formă de dividende, este necesar şi ca valoarea acestuia să depăşească suma dintre valoarea capitalului social şi rezervele legale3. Această condiţie rezultă potrivit reglementării din art. 183 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, care stipulează faptul că societatea trebuie să-şi constituie un fond de rezervă de minim 20% din capitalul social. 3 În acest sens, a se vedea şi: T.G. Savu, Societatea comercială şi acquis–ul comunitar, Ed. Tribuna Economică, 2001, p. 111 şi 511; St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 146.
În fiecare an, din profitul societăţii se va prelua o cota de cel puţin 5% pentru formarea acestui fond de rezervă. Fondul va trebui reîntregit ori de cate ori, indiferent de cauze, a fost micşorat. În acelaşi sens, al interdicţiei distribuirii de dividende înainte de asigurarea rezervei legale minime, stipulează şi Directiva a II-a a Comunităţilor Economice Europene, care, în art. 15 alin. (1) lit. a) interzice împărţirea profitului către acţionari în cazul în care valoarea activului net înregistrată în exerciţiul financiar respectiv este inferioară valorii capitalului social majorat cu rezervele legale sau statutare. Excepţie de la această regulă fac situaţiile de reducere a capitalului subscris. S-a arătat4, pornindu-se de la o reglementare din legislaţia franceză5, că beneficiul obţinut de o societate poate fi reprezentat şi de realizarea de economii. Nu va fi vorba într-o asemenea situaţie de distribuirea de dividende. 4 A se vedea St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 144–145; St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 176. 5 Legea din 4 ianuarie 1978.
Sintetizând, prima condiţie suspensivă a dreptului la dividende este îndeplinită dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: – diferenţa dintre veniturile brute realizate într-un exerciţiu financiar şi cheltuielile totale este pozitivă (impozitul pe profit se va aplica la această diferenţă); – rezultatul financiar pentru anul respectiv este superior valorii capitalului social cumulată cu valoarea rezervelor legale; dacă s-a produs o diminuare a capitalului social în cursul exerciţiului financiar, acesta trebuie mai întâi reîntregit, iar apoi se va verifica dacă rezultatul financiar este superior. Directiva a II-a a Comunităţilor Economice Europene prevede în art. 15 alin. (1) lit. a) că nu se poate repartiza profitul acţionarilor dacă, la data încheierii ultimului exerciţiu financiar, activul net rezultat din conturile anuale ale societăţii este sau, după o astfel de repartizare, ar scădea sub cuantumul capitalului subscris plus rezervele care nu pot fi repartizate conform legii sau statutului. Potrivit dispoziţiilor art. 15 alin. (1) lit. c) al Directivei a II-a Comunităţilor Economice Europene cuantumul distribuţiei către acţionari nu poate depăşi cuantumul profiturilor de la sfârşitul ultimului exerciţiu financiar plus eventualele profituri reportate şi sume retrase din rezerve disponibile în acest scop, minus orice pierderi reportate şi sume depuse în rezerve în conformitate cu legea sau statutul. Distribuirea de dividende în ipoteza în care nu sunt îndeplinite aceste condiţii constituie infracţiune în conformitate cu dispoziţiile art. 2721 pct. 2 din Legea nr. 31/1990. Răspunderea penală aparţine persoanelor care au pus în executare măsura distribuirii de dividende fictive, şi anume administratorilor, directorilor, directorilor executivi sau fondatorilor. Aceste persoane vor răspunde penal, neputând invoca în apărarea lor existenţa unei hotărâri a adunării generale a acţionarilor care a hotărât distribuirea dividendelor. Hotărârea adunării generale ordinare a acţionarilor
Cu toate acestea, nici chiar înregistrarea acestui profit nu este suficientă pentru a da naştere, ea singură, dreptului la dividende. Ţinând cont de principiul fundamental – voinţa societăţii este reprezentată de voinţa acţionarilor (exprimată în cadrul şi cu majorităţile prevăzute de lege), Legea societăţilor comerciale dă în mod expres dreptul adunării generale a acţionarilor de a se pronunţa asupra modului în care urmează a fi repartizat profitul obţinut de societate. Hotărârea privind modul de utilizare a profitului aparţine adunării generale ordinare a acţionarilor, în conformitate cu dispoziţiile art. 111 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 31/1990. Adunarea generală este singura entitate competentă să se pronunţe cu privire la acordarea de dividende către acţionari. Doctrina1 şi jurisprudenţa au statuat2 că instanţele nu pot interfera asupra dreptului exclusiv şi discreţionar al acţionarilor, întruniţi în adunarea generală, de a hotărî în condiţiile de cvorum şi majoritate prescrise imperativ de lege asupra plăţii de dividende aferente unui anumit exerciţiu financiar. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 223. 2 C.S.J., secţ. com., dec. nr. 4458/1999, în revista Juridica nr. 4/2000.
Adunarea generală se va pronunţa şi asupra cuantumului dividendului pe acţiune. Există posibilitatea ca acţionarii să hotărască ca numai o parte din profit să fie împărţit sub formă de dividende, iar altă parte să fie reinvestit sau să servească la mărirea rezervelor (peste limita minimă a rezervelor legale). În cadrul aceleiaşi adunări generale se va stabili şi modul în care vor fi plătite dividendele: în numerar, prin emisiune de noi acţiuni sau, în mod excepţional, în natură. Adunarea generală va putea stabili că se plătesc dividende şi din rezervele extralegale constituite în anii precedenţi, întrucât aceste sume reprezintă profit nedistribuit şi prin împărţirea lor ulterioară sunt respectate prevederile art. 67 din Legea nr. 31/1990. Prin adoptarea acestei soluţii este împlinită menirea rezervelor aceea de a fi „un tezaur de război” de care pot beneficia proprietarii săi pe timp de pace1. Împărţirea rezervelor extralegale sub formă de dividende se întemeiază pe teoria că acţionarii sunt adevăraţii proprietari ai acestor rezerve ale societăţii, indiferent de categoria lor. 1 J. Bussy, Droit des affaires, Press de Sciences Po et Dalloz, 1998, p. 170.
Nu există nicio dispoziţie legală de natură a stabili un drept la dividende al acţionarilor în fiecare an. În aceeaşi ordine de idei, este evident că acţionarii unei societăţi nu au dreptul apriori de a încasa dividende în mod periodic2 Mai mult decât atât, nu este posibil să se fixeze prin actul constitutiv sau prin acte adiţionale un nivel fix al dividendelor, întrucât aceasta ar însemna să se ridice adunării generale dreptul de a se pronunţa asupra modalităţii de distribuire a profitului3. 2 În acelaşi sens, S. David în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 399. 3 Legea franceză a societăţilor comerciale din 24 iulie 1966 interzice în mod expres în art. 348 fixarea prin statute a unui dividend fix sau a unui interval valoric al acestuia.
Cu toate acestea, în cazul în care societatea înregistrează profit la sfârşitul unui exerciţiu financiar, adunarea generală care va hotărî reinvestirea profitului sau introducerea sa în rezerve (peste cota legală obligatorie) trebuie să adopte această hotărâre doar dacă este justificată de un interes social temeinic. Momentul naşterii dreptului la dividende
Putem afirma pe drept cuvânt că titularii dreptului de proprietate asupra acţiunilor au apriori doar o vocaţie de a încasa dividendele aferente acţiunilor deţinute, dreptul lor născându-se însă doar după îndeplinirea celor două condiţii: înregistrarea unui profit la sfârşitul exerciţiului financiar şi adoptarea unei hotărâri a adunării generale ordinare, în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute de art. 112 din Legea nr. 31/1990, de stabilirea a împărţirii profitului sub formă de dividende, cu precizarea cuantumului dividendului pe acţiune. Din această cauză, dreptul la dividende nu este născut decât în momentul în care voinţa socială (voinţa exprimată de titularul/titularii majorităţii drepturilor de vot) este exprimată în cadrul adunării generale, dată la care se naşte dreptul la dividende al acţionarilor unei societăţi comerciale fiind dată hotărârii adunării generale ordinare de stabilire a dividendului. În doctrină1 s-a arătat că de la data hotărârii adunării generale dreptul la beneficii încetează să mai fie un drept social transformându-se într-un drept de creanţă individual al acţionarului faţă de societate. Astfel cum am arătat mai sus, considerăm că până la momentul hotărârii AGA de stabilire a dividendului putem vorbi doar de o vocaţie a acţionarilor de a beneficia de cota parte din profiturile societăţii. 1 St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 146.
Dispoziţii de drept comun aplicabile tuturor societăţilor comerciale
Precizări preliminare
Dreptul comun în această materie îl reprezintă art. 67 din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Este de precizat că reglementările referitoare la societăţile tranzacţionate pe piaţa de capital cuprind norme mai clare şi mai precise în privinţa dreptului la dividende decât cele de drept comun, conţinute în Legea nr. 31/1990. O serie de aspecte reglementate insuficient de normele de drept comun, care ridică interpretări contradictorii, sunt lămurite în Legea nr. 297/2004. Astfel, dacă în privinţa societăţilor închise, legiuitorul nu a clarificat în Legea nr. 31/1990 în mod expres anumite chestiuni, cum ar fi modul de stabilire a titularilor dreptului la dividende, momentul naşterii dreptului la dividende, lăsând loc liber jurisprudenţei să-şi spună cuvântul, uneori prin pronunţarea de soluţii contradictorii, în cazul societăţilor listate legislaţia pieţei de capital este, în principiu, limpede în acest domeniu. Titularii dreptului la dividende în cazul societăţilor închise
Acţionarii îndreptăţiţi să încaseze dividende sau să exercite orice alte drepturi sunt cei înscrişi în evidenţele societăţii sau în cele furnizate de registrul independent privat al acţionarilor, corespunzătoare datei de referinţă [art. 123 alin. (3) din Legea nr. 31/1990]. În principiu, dividendele se plătesc acţionarilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat. Şi în acest caz este necesar să fie respectat principiul egalităţii în drepturi a acţionarilor, consacrat de art. 94 din Legea nr. 31/1990. Actul constitutiv al societăţii comerciale poate să prevadă o altă modalitate de împărţire a profitului sub formă de dividende. Excepţia este dată de existenţa acţiunilor cu dividend prioritar fără drept de vot, emise conform art. 95. În societăţile de persoane, asociaţii pot conveni cote diferite de participare la beneficii şi pierderi, chiar dacă au fost contribuţii egale la capitalul social. Singura interdicţie în cazul societăţilor de persoane poartă asupra clauzei leonine, conform căreia un asociat urmează să beneficieze de toate beneficiile sau să nu participe la pierderi. Cu toate că natura juridică a dividendelor nu este aceea de fructe civile propriu-zise, apreciem că în cazul unor acţiuni grevate de un drept de uzufruct, dreptul de a încasa dividendele aparţine uzufructuarului şi nu nudului proprietar. Legislaţia nu oferă o dispoziţie expresă în acest sens, însă art. 124 din Legea nr. 31/1990 conferă drept de vot în adunarea ordinară, competentă să stabilească dividendul pe acţiune, uzufructuarului şi nu nudului proprietar. În aceste condiţii, ar fi lipsit de sens ca uzufructuarul să voteze măsuri care nu ar avea efecte asupra sa, ci asupra nudului proprietar. Dreptul la dividende în cazul cesiunii acţiunilor
Problema titularului dreptului la dividende în cazul înstrăinării acţiunilor comportă discuţii doar în privinţa societăţilor închise, în cazul cărora legea este lacunară. Dreptul la dividende în cazul cesiunii acţiunilor se cuvin titularului dreptului de proprietate asupra acţiunilor din momentul stabilirii împărţirii profitului societăţii sub formă de dividende. Părţile cesiunii pot stabili, prin convenţie, ca dividendele să le încaseze cedentul sau ele să fie împărţite într-un anumit mod între ele. Discuţiile pot apărea în situaţia în care părţile cesiunii nu stabilesc nicio regulă în ceea ce priveşte persoana îndreptăţită să încaseze dividendele. Redactarea art. 67 alin. (6) din Legea nr. 31/1990 poate da naştere la interpretări diferite: „dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului...”. Este de remarcat echivocul redactării, întrucât sintagma „care se cuvin” lasă loc mai multor interpretări. Din analiza acestui text legal desprindem totuşi două aspecte esenţiale pentru demersul de a stabili persoana îndreptăţită la dividende în cazul efectuării unei cesiuni a acţiunilor. În primul rând, trebuie determinată data transmiterii dreptului de proprietate asupra acţiunilor [data declaraţiei făcute în registrul acţionarilor în cazul tuturor societăţilor pe acţiuni închise; data înscrierii la registrul comerţului, conform art. 203 alin. (2), în cazul societăţilor cu răspundere limitată]. Apoi, este necesar să se stabilească momentul naşterii dreptului la dividende, dividendele nu pot „să se cuvină” înainte ca ele să existe. După cum am arătat mai sus, momentul naşterii dreptului la dividende este data la care adunarea generală a acţionarilor, în cvorumul şi cu majoritatea cerută pentru o adunare generală a acţionarilor ordinară, stabileşte împărţirea profitului sub formă de dividende şi dividendul pe acţiune. Aşadar, interpretând art. 67 alin. (6) din Legea nr. 31/1990 în spiritul legii, reiese că proprietarul acţiunilor din momentul stabilirii împărţirii profitului sub forma de dividende este şi titularul dreptului de a încasa dividendele respective. Ţinând cont de concepţia tradiţională a naturii juridice a dividendelor, aceea de fructe civile, o teză contrară ar putea fi fundamentată pe dispoziţiile de drept comun în materia dobândirii fructelor civile cuprinse în art. 525 C. civ.. Potrivit acestor prevederi, fructele civile se socotesc dobândite zi cu zi, astfel încât s-ar putea argumenta că cedentul acţiunilor ar putea avea drept la o cotă de dividende aferentă perioadei din exerciţiul financiar în care a deţinut dreptul de proprietate asupra acţiunilor. În continuarea acestei argumentaţii s-a motivat1 că, potrivit art. 1 C. civ.., legea civilă nu retroactivează, ceea ce înseamnă că cesiunea nu poate produce efecte asupra dividendelor înregistrate până la această dată, care trebuie atribuite cedentului. 1 C.S.J., secţ. com., dec. nr. 191/1996, în B.J. 1996, p. 218.
Cu toate acestea, din considerentele legate de momentul naşterii dreptului subiectiv la dividende, în cazul încheierii contractului de cesiune de acţiuni anterior hotărârii AGOA de stabilire a împărţirii profitului sub formă de dividende, cedentul nu poate încasa nicio sumă cu titlu de dividende2. 2 În acelaşi sens a se vedea şi St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 179: „În afara unei convenţii contrare, dividendele aferente perioadei anterioare cesiunii se cuvin cesionarului”.
În cazul societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată este obligatorie stabilirea de către adunarea generală a unei date de înregistrare la care se determină toţi acţionarii care sunt îndreptăţiţi să încaseze dividendele pentru exerciţiul financiar anterior. În aceste condiţii, chiar dacă o persoană devine acţionar al societăţii emitente cu o zi înainte de data de înregistrare, neavând această calitatea nicio zi pe parcursul anului pentru care se plătesc dividende, el va fi îndreptăţit să beneficieze de dividende. Termenul de plată a dividendelor în cazul societăţilor închise
Dividendele trebuie plătite de către societate în termenul stabilit de către adunarea generală. Pentru societăţile închise, care nu sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată şi, deci, nu se supun reglementărilor din sistemul legii pieţei de capital nr. 297/2004, dividendele se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală. Dividendele nu se pot plăti mai târziu de şase luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. Dacă este depăşit termenul maxim de plată a dividendelor, societatea datorează penalităţi aferente perioadei de întârziere, la nivelul dobânzii legale [art. 67 alin. (2), teza finală din Legea nr. 31/1990] dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare. În situaţia în care adunarea generală nu stabileşte un termen de plată a dividendelor devin operabile dispoziţiile art. 67 alin. (2) care stabilesc limita maximă a termenului de plată a dividendului, societatea datorând penalitatea după expirarea termenului de 6 luni de la data AGA în care au fost aprobate situaţiile financiare. În practică pot exista situaţii în care aprobarea situaţiilor financiare să se facă într-o adunare generală diferită, în mod obligatoriu anterioară însă, de cea în care a fost fixat dividendul; în acest caz, termenul va curge tot de la data aprobării situaţiilor financiare, indiferent de data adunării generale în care a fost stabilit dividendul. Termenul de plată a dividendelor, este stabilit în favoarea debitorului (a societăţii), potrivit dreptului comun (art. 1024 C. civ..), scopul său fiind de a se evita blocarea activităţii societăţii de obligaţia de plată a dividendelor către acţionari. Termenul de plată a dividendelor are un caracter suspensiv, amânând exercitarea dreptului la dividende al acţionarilor. Înainte de împlinirea acestui termen, acţionarii nu pot cere plata dividendelor de la societate, conform art. 1023 C. civ.., însă societatea, dacă distribuie către acţionari dividendele, face o plată valabilă1. Spre deosebire de dreptul român şi de sistemele de drept de influenţă franceză în care legea reglementează naşterea, exercitarea şi stingerea dreptului la dividende, în dreptul anglo-saxon dividendele devin scadente în momentul în care sunt îndeplinite condiţiile din statute, de obicei după ce adunarea generală a acţionarilor a adoptat decizia distribuirii dividendelor. În cazuri excepţionale se permite însă şi distribuirea de dividende înainte de hotărârea adunării generale2. 1 Gh. Beleiu, op. cit., p. 151. 2 R.R. Pennington, Pennington’s Company Law, 6th Edition, Butterworths, 1990, p. 431.
În Directiva a II-a a Comunităţilor Economice Europene, adoptată sub nr. 77/91/CEE, în cadrul art. 15 alin. (2) se prevede posibilitatea acordării de dividende intermediare cu respectarea următoarele condiţii: a) situaţiile financiare intermediare trebuie să indice faptul că rezultatele financiare obţinute permit distribuirea de dividende; b) sumele care vor fi distribuite nu trebuie să depăşească profitul total realizat de la sfârşitul ultimului exerciţiu financiar pentru care au fost întocmite situaţii financiare, plus orice alte profituri reportate şi sume retrase din rezervele disponibile în acest scop, minus orice pierderi reportate şi sume depuse în rezerve potrivit dispoziţiilor legale sau statutare. În legislaţia română nu a fost introdusă o asemenea reglementare, deşi ea a fost propusă de mediul de afaceri. Nepreluarea propunerii a fost motivată de Ministerul Justiţiei cu justificarea că va fi avută în vedere în etapa a II-a a reformei legislaţiei societăţilor comerciale. Limitări legale ale dreptului de a beneficia de dividende
Societatea nu poate plăti dividende decât dacă au fost determinate conform legii profituri în activitatea desfăşurată de societate. Dividendele plătite împotriva dispoziţiilor legale3, spre exemplu dacă nu s-a înregistrat profit (în această situaţie se subînţelege că intră şi existenţa unor datorii anterioare începerii exerciţiului financiar respectiv care nu au fost achitate), sau cu încălcarea regulilor legale privind acordarea dividendelor proporţional cu cota de participare la capitalul social sau în formula prevăzută de actul constitutive, se vor restitui, dacă societatea va dovedi că acţionarii au cunoscut sau trebuiau să recunoască neregularitatea distribuirii. 3 A se vedea supra Secţiunea a 3–a. Analiza condiţiilor suspensive care afectează naşterea dreptului la dividende.
Din formularea legii nr. 31/1990 reiese că sarcina probei în acest caz revine societăţii. Este interpretabilă dispoziţia potrivit căreia acţionarii trebuiau să cunoască neregularitatea distribuirii din împrejurările existente, întrucât, în afara erorilor flagrante, evidente şi de notorietate, având în vedere accesul limitat al acţionarilor la documentele societăţii, aceştia nu pot să-şi formeze o imagine completă asupra stării financiare a acesteia. Spre exemplu, o împrejurare evidentă ar fi distribuirea dividendelor în condiţiile menţionării unor pierderi în situaţiile financiare anuale. Directiva a II-a a Comunităţilor Economice Europene stipulează că orice distribuire a profiturilor făcută cu inculparea dispoziţiilor legale trebuie restituită de către acţionarii care aveau cunoştinţă sau trebuiau să aibă cunoştinţă despre neregulile privind distribuţii efectuate în favoarea lor. Este cerută aşadar condiţia ca acţionarii să fi acţionat cu intenţie directă sau indirectă, la momentul încasării dividendelor care nu li se cuveneau potrivit dispoziţiilor legale. În acelaşi sens este şi reglementarea din art. 67 alin. (4) a Legii nr. 31/1990. S-a afirmat1 că temeiul acţiunii sociale în restituirea dividendelor plătite împotriva prevederilor legale este plata lucrului nedatorat. 1 T.G. Savu, op. cit., p. 113.
Termenul de prescripţie al dreptului la acţiunea în restituirea dividendelor plătite nelegal este de trei ani, de la data distribuirii lor, conform art. 67 alin. (5) din Legea nr. 31/1990. Acţiunile proprii dobândite de societatea emitentă nu dau drept la dividende, conform dispoziţiilor art. 105 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. De asemenea, în cazul în care o societate comercială va dobândi acţiuni ale acţionarului său majoritar (desigur acesta fiind o persoană juridică) ea nu va avea drept să încaseze dividende ca urmare a distribuirii profitului realizat de acţionarul majoritar. Aceste acţiuni dobândite de societatea emitentă au doar suspendat dreptul la dividende şi nu desfiinţat definitiv2. În momentul în care acţiunile respective intră în patrimoniul altei persoane, ele vor avea ataşate dreptul la dividende. În caz contrar, s-ar ajunge la situaţie nelegală ca dobânditorul subsecvent să nu beneficieze de dreptul la dividende, deşi deţine acţiuni similare cu ale altor acţionari care pot încasa dividende. 2 În acelaşi sens, a se vedea St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 241.
În cazul societăţilor listate, pe perioada aplicării administrării speciale instituite de către C.N.V.M., se suspendă dreptul la dividende al acţionarilor. C.N.V.M. instituie măsuri de administrare specială în situaţia în care constată că o entitate autorizată se află în situaţia de a deveni insolvabilă sau în situaţia în care oricare dintre administratorii, directorii executivi sau auditorii acesteia se fac vinovaţi de inculcări ale legislaţiei pieţei de capital. Informarea acţionarilor cu privire la dreptul la dividende
Legea nr. 441/2006 a adus modificări în ceea ce priveşte dreptul la informare al acţionarilor, în redactarea noului art. 1172, stabilindu-se că trebuie pusă la dispoziţia acţionarilor, începând cu data convocării adunării generale, propunerea consiliului de administraţie cu privire la distribuirea de dividende. Tot astfel, în cazul majorării capitalului social prin subscripţie publică prospectul de emisiune trebuie să conţină informaţii cu privire la dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire, dacă, de la aceasta dată, au trecut mai puţin de 5 ani. În acelaşi timp, prospectul va trebui să conţină precizarea cu privire la data la care se vor plăti dividendele. Modalităţile de plată ale dividendelor
Plata în numerar
În situaţia în care adunarea generală a acţionarilor decide distribuirea profitului realizat de societate sub forma dividendelor, în conformitate cu dispoziţiile art. 111 alin. (2) lit. a) teza finală din Legea nr. 31/1990, atunci aceasta este obligată să stabilească şi cuantumul dividendului pe acţiune, precum şi modalităţile de plată a dividendelor. Repartizarea dividendelor se face, de regulă, prin plată în numerar a sumelor ce se cuvin fiecărui acţionar în raport de numărul de acţiuni deţinute. Plata prin alocarea de noi acţiuni
Adunarea generală poate stabili ca distribuirea dividendelor să se realizeze prin emiterea şi alocarea de noi acţiuni, situaţie în care în mod automat trebuie realizată majorarea capitalului social cu valoarea totală a acţiunilor noi. Această modalitate de plată a dividendelor se realizează prin emiterea de acţiuni din aceeaşi clasă cu acţiunile care au generat dreptul la dividend. Aşa cum au arătat şi alţi autori1, considerăm că avem de-a face în această situaţie cu instituţia dării în plată. Este corectă această concluzie, întrucât obligaţia iniţială a societăţii faţă de acţionari, în ipoteza în care adunarea generală decide distribuirea de dividende, este să achite aceste dividende sub formă de numerar. 1 Gh. Piperea, Societăţi comerciale, piaţa de capital, acquis comunitar, Ed. All Beck, 2005, p. 271.
Chiar dacă dreptul la dividende se naşte doar în momentul în care se adoptă hotărârea adunării generale ordinare, aceasta putând să stabilească şi modalităţile de plată a dividendului, trebuie să ţinem cont de definiţia noţiunii de dividend conţinută în art. 67 din Legea nr. 31/1990 – „cotă parte din profit”. Profitul, la rândul său se stabileşte în conformitate cu prevederile Legii contabilităţii nr. 82/1991. Potrivit art. 3 alin. (1) din această lege „contabilitatea se ţine în moneda naţională”, ceea ce ne determină să afirmăm că obligaţia societăţii faţă de acţionarii săi este aceea de a le achita cota parte din profit sub formă bănească2. Din aceste considerente, apreciem că distribuirea de dividende prin alocare de noi acţiuni reprezintă o veritabilă dare în plată, acoperind în întregime definiţia formulată în doctrină pentru această instituţie de drept civil: „Operaţiunea juridică prin care debitorul execută către creditorul sau o altă prestaţie decât aceea la care s-a obligat la încheierea raportului juridic operaţional”3. 2 În acelaşi sens, a se vedea: St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 265: „Prin beneficii se înţelege un câştig evaluabil în bani”; St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 144. 3 C. Stătescu, C. Bîrsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Academiei, Bucureşti, 1981, p. 36.
În doctrină s-a exprimat şi opinia4 potrivit căreia dividendele ar putea fi plătite prin punerea în aplicare a instituţiei juridice a dării în plată, prin „acţiuni aflate în patrimoniul societăţii” (care pot fi emise de societatea plătitoare, caz în care au fost anterior răscumpărate, fie de o altă societate comercială). Fără a fi incorectă această susţinere, ea nu are nicio reflectare practică, întrucât este vădit dăunător pentru o societate şi împotriva intereselor sale economice să îşi răscumpere propriile acţiuni pentru a le acorda apoi ca dividende acţionarilor sau să achiziţioneze acţiuni ale unei terţe societăţi pe care să le cedeze apoi acţionarilor cu titlu de dividende. Este greu de crezut că o adunare generală ar aproba vreodată o asemenea inedită modalitate de plată a dividendelor. Acelaşi autor arată că ar opera în realitate o compensare în ipoteza în care societatea ar decide plata dividendelor prin transmiterea dreptului de proprietate asupra unor acţiuni nou emise, între obligaţia societăţii de plată a dividendelor şi obligaţia acţionarilor de a plăti contravaloarea acţiunilor nou emise. Nu putem să nu observăm faptul că acţionarii nu au obligaţia de a participa la majorarea capitalului social al unei societăţi emitente, astfel încât ei nu au nicio datorie faţă de aceasta, generată de emiterea de noi acţiuni, pentru a putea opera instituţia juridică a compensării. 4 S. David în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, 2009, p. 399.
În realitate, legislaţia pieţei de capital din România abundă de norme legale care fac vorbire de plata dividendelor prin emiterea de noi acţiuni: art. 183 alin. (3) lit. b) pct. 2 din Legea nr. 297/2004; art. 15 alin. (1) lit. b) pct. 2, art. 15 alin. (1) lit. b) pct. 6; art. 89 alin. (3) lit. e); art. 89 alin. (3) lit. i) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. Anexa nr. 20 a Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006 este intitulată „Conţinutul minim al documentului de informare cu privire la plata dividendelor prin emiterea de acţiuni”. În aceste condiţii este vădit eronată susţinerea în sensul că plata dividendelor nu se poate realiza prin emiterea de acţiuni1. 1 Ibidem.
Este de discutat dacă această modalitate de distribuire a profitului afectează într-un anumit grad acţionarii societăţii şi principiul protecţiei investitorilor (ne referim la acţionarii minoritari care sunt nevoiţi să se supună deciziei acţionarului majoritar exprimată în cadrul adunării generale care hotărăşte distribuirea dividendelor prin emiterea de noi acţiuni). În principiu, ei îşi păstrează neatinse drepturile, cota lor de participare la capitalul social şi, implicit, numărul drepturilor de vot nefiind diminuate. Această situaţie a distribuirii dividendelor sub formă de acţiuni noi produce pentru acţionari, pe termen foarte scurt, aceleaşi efecte ca şi nedistribuirea dividendelor. În cazul în care vorbim de societăţi tranzacţionate pe piaţa de capital, cu un anumit grad de lichiditate, mărirea numărului de acţiuni deţinute de către acţionari conduce, în mod automat, la crearea unui beneficiu în patrimoniul lor, chiar şi pe termen scurt. Transformarea acţiunilor deţinute la societatea emitentă respective în numerar este în mod evident mult mai facilă în cazul societăţilor listate. Discuţia este însă mult mai complexă din punct de vedere economic, întrucât trebuie analizată în primul rând evoluţia preţului acţiunilor şi influenţa avută de anunţurile de plată a dividendelor, de distribuire a acestora sub formă de numerar sau prin emiterea de noi acţiuni, de data de înregistrare ş.a.m.d. Este de precizat şi faptul că plata dividendelor prin alocarea de acţiuni nou emise în cadrul unei majorări de capital nu scuteşte societatea emitentă să reţină la sursă şi să plătească impozitul pe dividende1. Cu toate acestea, în cazul în care distribuirea de noi acţiuni nu modifică procentul de participare al acţionarului la societatea emitentă, art. 7 pct. 12 lit. a) Codul fiscal. indică faptul că acţiunile nou emise nu vor fi tratate drept dividende şi nu se datorează impozit pentru acestea. 1 C.S.J., secţ. cont. adm., dec. nr. 2516/1998, în Dreptul nr. 4/1999, p. 147, reluată şi în V. Pătulea, C. Turianu, Drept comercial. Practică judiciară adnotată, ed. a 2–a, Ed. All Beck, 2000, p. 476.
Emiterea de noi acţiuni ca urmare a plăţii dividendelor este o operaţiune care reclamă în mod automat convocarea unei adunări generale extraordinare a acţionarilor care urmează să voteze majorarea capitalului social, în conformitate cu dispoziţiile art. 113 lit. f). Acţiunile emise ca urmare a decizie adunării generale de distribuire a dividendului prin alocarea de noi acţiuni trebuie să fie în mod obligatoriu din aceeaşi clasă cu cele la care este ataşat dreptul la dividend. Aceste acţiuni nou emise vor conferi aceleaşi drepturi ca şi cele care au generat plata dividendelor. Alocarea lor se va face proporţional cu numărul acţiunilor vechi deţinute de acţionari. În cazul societăţilor listate, conform art. 183 alin. (3) lit. b) pct. 2, în cazul distribuirii dividendelor prin emiterea şi darea în plată de noi acţiuni ale emitentului din aceeaşi clasă cu acţiunile pentru care se datorează dividende, nu este necesar ca acesta să redacteze un prospect al ofertei publice, el fiind obligat să pună la dispoziţia investitorilor un document care să conţină informaţii despre numărul şi natura acţiunilor, motivele emisiunii, precum şi detaliile acesteia. În acest caz se va redacta un prospect simplificat, supus aprobării C.N.V.M., care trebuie să conţină o serie de informaţii minime: a) numele şi funcţia/denumirea persoanelor fizice/juridice responsabile pentru informaţiile cuprinse în prospect; b) o declaraţie a persoanelor responsabile din care să reiasă că, după cunoştinţa lor, informaţiile cuprinse în prospect sunt conforme cu realitatea; c) informaţii generale despre societatea emitentă (denumire, sediu, capital social subscris şi vărsat, număr de acţiuni emis, valoarea nominală a unei acţiuni); d) informaţii referitoare la plata dividendelor prin emiterea de acţiuni: – actele decizionale prin care s-a stabilit valoarea dividendului şi plata acestuia prin emiterea de noi acţiuni; – data de înregistrare stabilită de AGA pentru identificarea acţionarilor care beneficiază de dividende şi cărora li se alocă acţiuni; – descrierea operaţiunii, în speţă valoarea totală a dividendului, valoarea dividendului pe acţiune, numărul de acţiuni nou emise şi cu care se va majora capitalul social, motivele emisiunii; – descrierea tipului şi clasei de acţiuni emise ce sunt alocate; – numărul de acţiuni nou emise ce revin pentru o acţiune veche; – valoarea capitalului social majorat; – alte informaţii utile legate de emisiune. Aceste acţiuni nou emise vor fi admise la tranzacţionare după închiderea procedurii de alocare a acţiunilor, fără a fi nevoie de o altă formalitate, singurele condiţii fiind acelea că aceste acţiuni noi să fie din aceeaşi clasă cu cele pentru care se datorează dividendul şi societatea să redacteze prospectul simplificat sus-menţionat. Trebuie avut în vedere faptul că doar AGEA poate să decidă majorarea capitalului social, or, în cazul acestei adunări, este necesară îndeplinirea unor cerinţe minime de cvorum şi de majoritate diferite faţă de cele prevăzute pentru adunarea generală ordinară a acţionarilor, competentă să stabilească, conform art. 111 din Legea nr. 31/1990, dividendul pe acţiune. Pentru AGEA care trebuie să decidă asupra majorării capitalului social este nevoie de un cvorum la prima convocare de 25% din capitalul social, deciziile luându-se cu două treimi din voturile acţionarilor prezenţi sau reprezentaţi, iar la a doua convocare de 20% din capitalul social, deciziile luându-se tot cu o majoritate de două treimi din acţionarii prezenţi sau reprezentaţi. În cazul AGOA, la prima convocare este necesar acelaşi cvorum de 25% din capitalul social, deciziile luându-se cu majoritatea acţionarilor prezenţi sau reprezentaţi, iar pentru cea de-a doua convocare, hotărârile se pot adopta, indiferent câţi acţionari participă şi cât deţin aceştia din capitalul social, cu majoritate simplă. În această situaţie, este lesne de observat faptul că se pot ivi situaţii în care adunarea generală extraordinară să nu poată lua decizia majorării capitalului social cu acţiuni noi, emise în vederea plăţii dividendelor. Aceasta din cauză că acţionarul majoritar care a impus în AGOA această formă de distribuire a dividendelor nu deţine suficiente drepturi de vot pentru a putea impune şi hotărârea majorării capitalului social. În consecinţă, este nevoie în acest caz de o nouă adunare generală ordinară care să hotărască din nou distribuirea dividendelor într-o formă ce poate fi adusă la îndeplinire. Plata dividendelor în natură
În doctrină şi în practică s-au născut discuţii cu privire la plata dividendelor în natură. Ţinând cont de faptul că profitul obţinut de societate este întotdeauna evaluat în bani, iar art. 67 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 prevede că dividendele reprezintă cota-parte din profit, s-ar putea trage concluzia că dividendele se vor plăti întotdeauna în numerar sau cel mult, în temeiul dispoziţiilor legale speciale, prin alocarea de noi acţiuni din aceeaşi clasă cu cele care generează dreptul la dividende. Cu toate acestea, în nicio dispoziţie legală nu există o interdicţie referitoare la plata dividendelor în natură, prin alocarea de bunuri sau produse evaluabile în bani. Din definiţia dividendului dată de Codul fiscal1 rezultă, în acelaşi timp, că este recunoscut drept dividend orice „distribuire în bani sau în natură” ca rezultat al beneficiilor obţinute ca urmare a participaţiilor la o anumită persoană juridică. 1 A se vedea supra Secţiunea a 2–a. Definiţie, caractere şi natură juridică.
O asemenea practică a fost întâlnită în cazul societăţilor agricole. S-a arătat2 că distribuirea dividendelor în natură, care reprezintă desigur o dare în plată, este posibilă doar cu consimţământul creditorului, susţinere întemeiată pe dispoziţiile art. 1100 C. civ.. Aceasta înseamnă că, indiferent de hotărârea adunării generale care a decis distribuirea dividendelor în natură, acţionarii care nu sunt de acord să primească această dare în plată vor trebui să încaseze suma de bani echivalentă dividendului la care sunt îndreptăţiţi. 2 F. Gârbaci, op. cit., p. 72.
Achiesăm la această opinie, cu specificarea că această concluzie este valabilă şi în situaţia în care adunarea generală hotărăşte distribuirea de dividende prin emiterea de noi acţiuni. După cum am arătat, momentul naşterii dreptului la dividende este data hotărârii adunării generale ordinare ce stabileşte dividendul. Dacă AGOA decide că dividendele se plătesc în natură, această hotărâre este în mod inevitabil subsecventă celei prin care s-a stabilit repartizarea profitului sub formă de dividende, în înţelesul dat de art. 67 din Legea nr. 31/1990. Ca atare, dreptul la dividende este deja născut, iar obligaţia corelativă a societăţii de a achita dividende sub forma bănească (deoarece profitul nu poate fi determinat conform legii contabilităţii decât sub forma băneasca) există deja. Din acest moment, al naşterii dreptului la dividende, orice altă formă de plată a dividendelor ar stabili adunarea generală, ea nu poate să reprezinte decât o dare în plată. Din aceste considerente, este absolut necesar acordul fiecărui acţionar, ce are calitatea de creditor faţă de societate în ceea ce priveşte plata dividendelor, în vederea achitării acestora sub o altă formă decât în numerar. De aici rezultă o consecinţă extrem de interesantă: pentru ca o societate să poată distribui dividende prin emiterea de noi acţiuni sau în natură trebuie obţinut acordul tuturor acţionarilor îndreptăţiţi să primească dividende. Altfel spus, o hotărâre AGOA ce stabileşte plata dividendelor în natură sau prin emiterea de noi acţiuni ar trebui să fie luată, teoretic, cu unanimitate de voturi, pentru a nu fi desfiinţată în temeiul art. 1100 C. civ.., cu respectarea condiţiilor cerute de art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. În mod practic însă, la societăţile cu mulţi acţionari, acest acord este imposibil de obţinut. În ipoteza în care o adunare generală decide plata dividendelor în natură, orice acţionar care nu a votat „pentru” la respectiva AGOA sau a lipsit, va putea să refuze primirea dividendelor în natură, în baza dispoziţiilor art. 1100 C. civ.. Considerăm că societatea ar încălca dispoziţiile art. 94 teza a II-a din Legea nr. 31/1990, dacă ar distribui unor acţionari dividendele în natură, iar altora sub formă bănească. Desigur, mult mai comodă ar fi interpretarea contrară, aceea în sensul că distribuirea dividendelor prin alocarea de noi acţiuni sau prin plată lor în natură nu ar reprezenta o dare în plată, fiind dreptul adunării generale să stabilească modalităţile de plată a dividendului, iar acţionarii care nu sunt de acord cu decizia majorităţii fiind nevoiţi să se supună voinţei sociale. Această teză nu poate fi primită, deoarece exprimarea dividendului pe acţiune nu se poate realiza în contabilitate decât sub forma bănească, de aici rezultând că raportul juridic dintre societate şi acţionari referitor la distribuirea profitului se întemeiază pe obligaţia societăţii de a achita sub formă bănească cota parte din profit ce se cuvine fiecărui acţionar şi orice altă formă de distribuire reprezintă o dare în plată. Pe de altă parte, dreptul la dividende este un drept individual al fiecărui acţionar, el neputând fi limitat de nicio decizie a adunării generale1. 1 În acelaşi sens, a se vedea St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 244.
Excepţii de la principiul egalităţii dividendelor aferente acţiunilor unui emitent
Acţiunile cu dividend prioritar
În principiu, dividendele sunt stabilite pe acţiune şi au o valoare egală aferentă fiecărei acţiuni. Ca atare, dividendele se distribuie acţionarilor înregistraţi la data de înregistrare, proporţional cu cota de participare la capitalul social1. 1 I.L. Georgescu,op. cit., p. 208.
Importanţă are în esenţă ponderea la capitalul social deţinută de fiecare acţionar şi nu numărul de acţiuni în sine, întrucât profitul net se va împărţi oricum în cote egale pe fiecare acţiune în parte, astfel încât, cu cât numărul de acţiuni deţinute de o persoană reprezintă o pondere mai mare din capitalul social, cu atât beneficiile sale vor fi mai mari. De aceea, orice operaţiune de diluare a ponderii deţinerilor acţionarilor la capitalul social, chiar dacă nu are drept consecinţă reducerea numărului de acţiuni, are efecte directe asupra beneficiilor obţinute de aceşti acţionari. Spre exemplu, orice înmulţire a numărului de acţiuni, prin majorări de capital social, va avea drept consecinţă stabilirea unui dividend mai redus pe acţiune. În unele cazuri, pot fi stabilite anumite excepţii de la principiul egalităţii dividendelor stabilite pe acţiunile emise de aceeaşi companie. 1.1. Drepturile acţionarilor ce deţin acţiuni cu dividend prioritar În conformitate cu dispoziţiile art. 95 din Legea nr. 31/1990, se pot emite acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot, ce conferă titularului: a) dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra beneficiului distribuibil al exerciţiului financiar, înaintea oricărei alte prelevări; b) drepturile recunoscute acţionarilor cu acţiuni ordinare, inclusiv dreptul de a participa la adunarea generală, cu excepţia dreptului de a vota, în temeiul acestor acţiuni, în adunările generale ale acţionarilor. Alături de aceste drepturi expres specificate în cadrul art. 95, titularii acţiunilor cu dividend prioritar au şi prerogativa de a decide cu privire la orice situaţie juridică care le poate afecta drepturile şi obligaţiile ce le revin ca urmare a deţinerilor respectivelor acţiuni. 1.2. Regimul juridic aplicabil acţiunilor cu dividend prioritar Acţiunile cu dividend prioritar, fără drept de vot, nu pot depăşi o pătrime din capitalul social şi vor avea aceeaşi valoare nominală ca şi acţiunile ordinare. S-a arătat2 că limita maximă a numărului de acţiuni preferenţiale ce pot fi emise trebuie raportată la întreaga valoare a capitalului social subscris şi nu doar la capitalul social vărsat, întrucât legea nu conţine nicio referire la nivelul capitalului vărsat. 2 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piparea, op. cit., 2006, p. 301.
Administratorii, directorii, respectiv membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere şi cenzorii societăţii nu pot fi titulari de acţiuni cu dividend prioritar fără drept de vot. În cazul în care aceste acţiuni sunt dobândite înainte de numirea unei persoane într-una din funcţiile respective, aceasta are obligaţia implicită a înstrăinării lor după începerea mandatului. Legea nu prevede însă în mod expres această obligaţie, după cum nu prevede nici sancţiuni în cazul în care persoanele ce ocupă funcţiile sus-menţionate rămân titularele acţiunilor preferenţiale şi după începerea mandatului. În cazul societăţilor listate, într-o asemenea ipoteză, devin aplicabile dispoziţiile art. 283 din Legea nr. 297/2004, care acordă Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare posibilitatea de a solicita acţionarilor care au dobândit participaţii cu încălcarea dispoziţiilor legale vânzarea respectivelor acţiuni în termen de trei luni. De asemenea, drepturile de vot aferente respectivei deţineri sunt suspendate de drept. În situaţia în care una dintre persoanele ce ocupă funcţiile sus-menţionate încheie acte juridice translative de proprietate având drept obiect cumpărarea de acţiuni cu dividend prioritar după începerea mandatului, aceste acte juridice sunt lovite de nulitate absolută pentru că sunt fraudate dispoziţiile imperative ale art. 95 alin. (3) din Legea nr. 31/19901. 1 În acelaşi sens, a se vedea ibidem, p. 302.
Acţiunile preferenţiale şi acţiunile ordinare vor putea fi convertite dintr-o categorie în cealaltă prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor, luată în condiţiile art. 115. Potrivit noului art. 95 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, este instituită o sancţiune în sarcina societăţii emitente pentru plata cu întârziere a dividendelor. Astfel, în caz de întârziere a plăţii dividendelor, acţiunile preferenţiale vor dobândi drept de vot, începând de la data scadenţei obligaţiei de plata a dividendelor ce urmează a fi distribuite în cursul anului următor sau, dacă în anul următor adunarea generală hotărăşte că nu vor fi distribuite dividende, începând de la data publicării respectivei hotărâri a adunării generale, până la plata efectivă a dividendelor restante. 1.3. Adunările speciale ale titularilor acţiunilor cu dividend prioritar Persoanele ce deţin aceste acţiuni cu dividend prioritar se vor constitui într-o adunare specială, conform art. 96 din Legea nr. 31/1990, care va avea în competenţă hotărâri ce privesc drepturile ale acestei categorii de acţionari. Aceste adunări speciale sunt supuse aceloraşi condiţii privind convocarea, cvorumul minim necesar şi majoritatea ca şi adunările generale obişnuite (art. 116). Rezoluţiile aprobate de adunările generale de drept comun care vizează pe destinatorii de acţiuni preferenţiale sunt supuse aprobării adunărilor speciale corespunzătoare, competente a hotărî în problemele ce au făcut obiectul rezoluţiilor respective. Se consideră2 că limitarea puterii adunării generale de a adopta hotărâri ce au efecte asupra titularilor acţiunilor preferenţiale se fundamentează pe ideea de contract, arătându-se3 că este prezumată încheierea unei convenţii între societate şi acţionarii cu drepturi speciale, potrivit căreia aceste drepturi speciale nu pot fi modificate fără consimţământul acestei categorii de acţionari. 2 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 421. 3 I.L. Georgescu, op. cit., p. 432.
Adunările speciale se vor convoca aşadar ori de câte ori adunarea generală obişnuită a luat o hotărâre ce poate avea efecte asupra drepturilor speciale deţinute în baza acţiunilor preferenţiale. Adunările speciale pot avea loc, conform art. 116 alin. (3), şi fără să existe în prealabil o hotărâre a adunării generale care să vizeze drepturile lor speciale. Hotărârile iniţiate de adunările speciale urmând a fi supuse ratificării de către adunarea generală. Adunarea specială trebuie să fie convocată de către consiliul de administraţie al societăţii, respectiv de directorat, conform art. 116 alin. (2), în doctrina mai veche1 opinându-se că şedinţa va trebui prezidată de către acţionarul care deţine cel mai mare număr de acţiuni din clasa respectivă. 1 Ibidem, p. 433–435.
Astfel cum s-a arătat2, conferirea dreptului de vot în adunările speciale are drept efect pierderea dreptului de vot în adunările generale obişnuite. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 266.
O problemă extrem de interesantă este ridicată de aplicabilitatea art. 119 din Legea nr. 31/1990 adunărilor speciale. Ţinând cont de dispoziţiile neechivoce ale art. 116 alin. (2), care, printre altele, arată că se aplică şi adunărilor speciale dispoziţiile referitoare la convocarea adunărilor generale, precum şi de faptul de necontestat că acţiunile preferenţiale sunt fragmente din capitalul social, singura concluzie logică este aceea că adunarea specială va putea fi convocată la solicitarea acţionarilor care deţin cel puţin 10% (dacă actul constitutiv nu prevede un prag mai mic) din capitalul social3. În ceea ce priveşte majoritatea necesară adoptării hotărârilor în adunările speciale, art. 116 alin. (2) face trimitere la dispoziţiile de drept comun, fără a specifica dacă s-a avut în vedere adunarea ordinară sau cea extraordinară. În aceste condiţii, apreciem că, în lipsa unor prevederi exprese în actul constitutiv, este necesară majoritatea prevăzută pentru adunările ordinare, întrucât, astfel cum am precizat mai sus4, adunarea generală ordinară deţine competenţă generală, adunarea extraordinară având o competenţă specială, de excepţie, limitativ prevăzută de lege. 3 În acelaşi sens, a se vedea St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., p. 257. 4 La Capitolul V. Dreptul de a participa la adunarea generală, Secţiunea a 3–a, Competenţa adunărilor generale, p. 165.
Hotărârile adunărilor speciale pot să fie atacate cu acţiunea în anulare de către un titular de acţiuni cu dividend prioritar, în condiţiile art. 132 din Legea nr. 31/1990. În ipoteza în care este atacată cu acţiune în anulare o hotărâre a adunării generale care a ratificat o hotărâre a adunării speciale, admiterea acţiunii îşi produce efectele şi asupra deciziei luate de titularii acţiunilor cu dividend prioritar5. 5 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., p. 258.
Drepturile cuvenite fondatorilor societăţii pe acţiuni constituite prin subscripţie publică
În cazul constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, fondatorii acesteia, respectiv semnatarii actului constitutiv şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii au, conform art. 32 din Legea nr. 31/1990, un drept special asupra profitului înregistrat la sfârşitul exerciţiului financiar. Cota din profitul net care revine fondatorilor unei societăţi constituite prin subscripţie publică este stabilită de adunarea constitutivă. Această cotă nu poate depăşi 6% din profitul net şi nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la data constituirii societăţii. Limitarea cotei ce revine fondatorilor din beneficiile nete are drept scop stimularea investitorilor de a subscrie acţiunile emitentului, în condiţiile asigurării unei protecţii împotriva eventualelor abuzuri ale fondatorilor care îşi pot rezerva cote importante din profiturile societăţii1. 1 D.D. Gerota, op. cit., p. 130.
În cazul majorării capitalului social, drepturile fondatorilor vor putea fi exercitate numai asupra profitului corespunzător capitalului social iniţial. Dreptul fondatorilor la o cotă din profitul net al societăţii poate fi exercitat sub rezerva recunoaşterii calităţii de fondator de către adunarea constitutivă. Plata acestor drepturi speciale rezervate fondatorilor nu se va putea face înainte de aprobarea situaţiilor financiare anuale de către adunarea generală ordinară2. Această soluţie este motivată3 de necesitatea menţinerii integrităţii capitalului social şi a gajului general al creditorilor, prin împiedicarea afectării acestora de plăţi fără justificare economică făcute fondatorilor. 2 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 99. 3 Ibidem.
În cazul în care societatea comercială este dizolvată anticipat, fondatorii au dreptul să solicite daune de la societate, conform art. 33 din Legea nr. 31/1990, dacă probează că dizolvarea s-a făcut în fraudarea drepturilor lor. Această normă îşi găseşte justificarea în cerinţa protecţiei fondatorilor în faţa eventualelor abuzuri ale celorlalţi acţionari ai societăţii4. 4 Ibidem, p. 100.
Într-un litigiu având drept obiect acţiunea în daune promovată de către fondatori, calitate procesuală pasivă nu poate avea decât societatea, conform dispoziţiei exprese din art. 33. Deoarece societatea dizolvată, ca urmare a hotărârii adunării generale, se află în curs de lichidare, fondatorii vor avea calitatea de creditori chirografari pentru drepturile ce li se cuvin potrivit calităţii lor speciale, de persoane care au înfiinţat societatea5. Fondatorii vor păstra intacte şi drepturile ce le revin ca urmare a calităţii de acţionari ai societăţii. 5 Ibidem, p. 101.
Dreptul la acţiunea în daune se prescrie prin trecerea a 6 luni de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii adunării generale a acţionarilor care a decis dizolvarea anticipată. Acest termen de 6 luni este un termen de prescripţie extinctivă, supus regulilor generale privind suspendarea, întreruperea şi repunerea în termen, prevăzute de Decretul nr. 167/19586. 6 Ibidem.
Clauza de dividend acces
În dreptul societar de inspiraţie anglo-saxonă, libertatea acţionarilor de a decide modalitatea distribuirii dividendelor este mai mare decât în dreptul reglementat, de influenţă franceză. În aceste condiţii, în Statele Unite a apărut o clauză statutară, numită dividend acces, potrivit căreia o filială a unei societăţi comerciale poate distribui beneficiile rezultate în urma unui exerciţiu financiar direct către acţionari, fără a le mai vărsa către societatea-mamă. Este o formă de repartizare a profiturilor care are în primul rând raţiuni fiscale şi care poate servi la evitarea distribuirii de dividende nonrezidenţilor, în cazul în care este vorba de o companie multinaţională. O asemenea procedură a fost considerată în doctrina franceză1 drept „un atentat la puterea adunării generale a societăţii-mame”, întrucât reprezintă o renunţare în avans la dreptul de a lua decizia asupra distribuirii beneficiilor. S-a arătat, în acelaşi timp, că prin clauza de dividend acces este afectată egalitatea în drepturi a acţionarilor, întrucât nu toţi acţionarii beneficiază de efectele acestei clauze. Din această perspectivă, valabilitatea unei asemenea clauze este condiţionată de respectarea principiului egalităţii în drepturi a acţionarilor, precum şi a suveranităţii fiecărei adunări generale de a hotărî modalitatea de distribuire a beneficiilor2. 1 Y. Guyon, op. cit., p. 239. 2 Ibidem, p. 240.
În actualul stadiu al legislaţiei româneşti, apreciem că o clauză de dividend acces ar intra în contradicţie cu dispoziţiile art. 94 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, încălcând egalitatea în drepturi a acţionarilor. Dispoziţii speciale privind dreptul la dividende aplicabile societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată
Societatea admisă la tranzacţionare pe o piaţă reglementată are o obligaţie generală de informare a publicului cu privire la alocarea şi plata dividendelor. În acest sens, se impune, înainte de data plăţii dividendelor, publicarea unui anunţ într-un cotidian de circulaţie naţională care să precizeze valoarea dividendului şi termenul de plată al acestuia, modalităţile de plată, precum şi, dacă este cazul, agentul de plată. Titularii dreptului la dividende în cazul societăţilor listate
Prin derogare de la prevederile Legii nr. 31/1990, identificarea acţionarilor care urmează a beneficia de dividende sau alte drepturi şi asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârilor adunării generale a acţionarilor va fi stabilită de aceasta. Această dată de înregistrare va fi ulterioară cu cel puţin 10 zile lucrătoare datei adunării generale a acţionarilor. Data de înregistrare este, potrivit art. 2 alin. (2) lit. d) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, data calendaristică stabilită de adunarea generală a acţionarilor care serveşte la identificarea acţionarilor care urmează a beneficia de dividende sau alte drepturi şi asupra cărora se răsfrâng hotărârile AGA. În ipoteza cesiunii acţiunilor unei societăţi listate, importanţă are data la care are loc transferul dreptului de proprietate asupra acţiunilor. Data de înregistrare trebuie fie ulterioară sau cel puţin să coincidă cu data de decontare a tranzacţiei de cumpărare a acţiunilor societăţii emitente respective. Dispoziţii procedurale. Caracterul executoriu al hotărârii AGA de fixare a dividendului
Hotărârea adunării generale de fixare a dividendului se depune în termen de 15 zile la oficiul registrului comerţului, pentru a fi menţionată în registru şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Această hotărâre constituie titlu executoriu, în temeiul căruia acţionarii pot începe executarea silită împotriva societăţii, potrivit dispoziţiilor legii civile. Această dispoziţie normativă este extrem de importantă, având drept temei principiul protecţiei investitorilor pe piaţa de capital. În primul rând, este de subliniat faptul că este singurul caz în legislaţia română în care o hotărâre a adunării generale constituie titlu executoriu. Apoi, această dispoziţie acordă efecte echivalente cu autoritatea de lucru judecat hotărârii adunării generale a acţionarilor prin care s-a stabilit dividendul. Aceste efecte sunt însă limitate în cazul în care această hotărâre a adunării generale este atacată în justiţie de către unii dintre acţionari, solicitându-se anularea ei. Aceeaşi situaţie apare desigur şi în cazul în care se solicită constatarea nulităţii absolute a hotărârii AGA de stabilire a dividendului. Soluţia legală în acest caz este plata dividendului către toţi acţionarii îndreptăţiţi, iar în situaţia în care intervine o hotărâre judecătorească de anulare sau de constatare a nulităţii absolute a hotărârii AGA de stabilire a dividendului, ar opera dispoziţiile art. 67 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 31/1990, care prevăd posibilitatea restituirii dividendului de către acţionarii care au cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască neregularitatea plaţii dividendelor. Termenul de plată a dividendelor în cazul societăţilor listate
Pentru societăţile listate, Legea nr. 297/2004 impune un termen maxim de plată a dividendelor de şase luni de la data adunării generale a acţionarilor de stabilire a dividendelor. În cazul în care adunarea generală a acţionarilor nu stabileşte data plăţii dividendelor, acestea se plătesc în termen de maximum 60 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale a acţionarilor de stabilire a dividendelor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, dată de la împlinirea căreia societatea este de drept în întârziere. Acţionarii îndreptăţiţi pot demara procedura executării silite împotriva societăţii, în temeiul art. 239 din Legea nr. 297/2004. Executorul judecătoresc, în temeiul dispoziţiilor Codului de procedură civilă, va începe executarea şi asupra sumelor datorate de societate cu titlu de dobândă pentru depăşirea termenului limita de 60 de zile de la publicarea hotărârii AGA de stabilire a dividendului. Obligaţii de informare ale societăţii emitente referitoare la dividende
Potrivit art. 1172 din Legea nr. 31/1990, dreptul comun în materie, trebuie pusă la dispoziţia acţionarilor, începând cu data convocării adunării generale, propunereaconsiliului de administraţie cu privire la distribuirea de dividende. Tot astfel, în cazul majorării capitalului social prin subscripţie publică, prospectul de emisiune trebuie să conţină informaţii cu privire la dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire, dacă, de la această dată, au trecut mai puţin de 5 ani. În acelaşi timp, prospectul va trebui să conţină precizarea cu privire la data la care se vor plăti dividendele. Societatea admisă la tranzacţionare pe o piaţă reglementată are o obligaţie generală de informare a publicului cu privire la alocarea şi plata dividendelor, conform art. 113 lit. G din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. În acest sens, se impune înainte de data plăţii dividendelor publicarea unui anunţ într-un cotidian de circulaţie naţională care să precizeze valoarea dividendului şi termenul de plată al acestuia, modalităţile de plată, precum şi, dacă este cazul, agentul de plată. În fişa de prezentare a emitentului, întocmită de către toate societăţile comerciale admise la tranzacţionare, trebuie să se precizeze şi date privind politica de dividende. Emitenţii sunt datori să informeze C.N.V.M. şi publicul cu privire la valoarea dividendului pe acţiune pentru ultimii trei ani financiari încheiaţi. În vederea admiterii la tranzacţionare, societatea emitentă trebuie să redacteze un prospect de ofertă care conţine o serie de informaţii cu privire la dreptul la dividende. Astfel, se menţionează: – data la care se naşte dreptul la dividende; – data până la care poate fi exercitat dreptul la dividende şi persoanele în favoarea cărora operează decăderea din dreptul la dividende; – restricţiile privind dividendele şi procedurile de acordare a dividendelor către acţionarii nerezidenţi; – metoda de calcul a dividendelor, periodicitatea, precum şi natura cumulativă sau noncumulativă a plăţilor. Aceleaşi informaţii trebuie furnizate în prospectul de fuziune şi în cazul în care, în urma fuziunii, rezultă o nouă societate admisă la tranzacţionare. În cazul fuziunii în prospect trebuie precizate şi modalităţile de predare a acţiunilor sau a părţilor sociale şi data de la care acestea dau dreptul la dividende. Societatea comercială admisă la tranzacţionare pe o piaţă reglementată este obligată să prezinte în rapoartele sale informaţii cu privire la dividendele declarate şi plătite către acţionari. În raportul semestrial al societăţii emitente trebuie inserate informaţii privind dividendele declarate şi plătite. În raportul anual al societăţii este obligatorie descrierea politicii de dividende a societăţii. În acest raport se va prezenta o situaţie a dividendelor cuvenite şi plătite sau acumulate în ultimii trei ani, precum şi, dacă este cazul, o motivare a scăderii valorii dividendului pe acţiune. În cazul majorării capitalului social prin subscripţie publică societatea emitentă va trebui ca, în prospectul întocmit pentru a fi depus la Registrul Comerţului, să precizeze şi dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire, dacă, de la această dată, au trecut mai puţin de 5 ani. În acelaşi timp, trebuie precizată şi data de la care se vor plăti dividendele. Răspunderi şi sancţiuni
Administratorii societăţii, conform art. 73 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990 sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru existenţa reală a dividendelor plătite. Răspunderea penală pentru distribuirea nelegală a dividendelor revine persoanelor cu putere de decizie în societate. Legea nr. 31/1990 pedepseşte fondatorul, administratorul, directorul, sau reprezentantul legal al societăţii, care încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsă de situaţie financiară sau contrarii celor rezultate din aceasta. Pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea între 2 şi 8 ani. Nerespectarea dreptului la dividende al acţionarilor de către conducerea societăţii, prin neplata acestora, deşi societatea avea această obligaţie, nu atrage nicio sancţiune penală sau contravenţională pentru persoanele culpabile, administratori, directori. Aceştia vor răspunde însă penal, în temeiul art. 271 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, dacă prezintă cu rea-credinţă acţionarilor o situaţie financiară inexactă sau cu date economice inexacte asupra condiţiilor economice ale societăţii. În elementul material al acestei infracţiuni se încadrează şi ascunderea faptului că societatea a înregistrat un profit la sfârşitul exerciţiului financiar şi, ca atare, acţionarii ar avea vocaţie să primească dividende. Neinformarea acţionarilor în legătura cu realizarea profitului îi pune pe aceştia în imposibilitate de a se pronunţa asupra modalităţii de distribuire a acestui profit. Reamintim că doar adunarea generală a acţionarilor are competenţă să se pronunţe asupra destinaţiei profitului realizat, iar consiliul de administraţie nu poate decât să adreseze propuneri adunării generale. Valorificarea în justiţie a dreptului la dividende
În cazul societăţilor listate, singura sancţiune de natură civilă în această materie este recunoaşterea, în virtutea legii, a caracterului executoriu al hotărârii AGA de stabilire a dividendului. Din această dispoziţie reiese faptul că societatea pierde dreptul de a fi parte într-un proces având drept obiect cererea acţionarilor de a li se plăti dividendele. În consecinţă, dacă există o hotărâre AGA valabilă de stabilire a dividendului, societatea nu are acces la justiţie pentru a contesta această măsură. Din punct de vedere legal, o hotărâre AGA de stabilire a dividendului poate fi lipsită de efecte doar prin acordul de voinţă al acţionarilor, exprimat cu majoritatea cerută de lege pentru a se lua o hotărâre a adunării generale ordinare a acţionarilor. În situaţia societăţilor listate, o hotărâre AGA de stabilire a dividendului valabilă, neanulată de instanţa de judecată, va putea fi dusă la îndeplinire pe calea executării silite. Singura modalitate de a se împiedica executarea silită este adoptarea unei noi hotărâri a adunării generale care revocă dispoziţiile primite, modificând cuantumul dividendului sau chiar anulând distribuirea profitului sub formă de dividende. Termenul de prescripţie al dreptului de a executa silit hotărârea AGA de stabilire a dividendului este de termenul comun de trei ani, el începând să curgă: – de la data la care expiră termenul stabilit de adunarea generală pentru plata dividendelor; – dacă AGOA nu a stabilit un termen, după expirarea termenului de 60 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale a acţionarilor de stabilire a dividendelor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a; – de la data expirării termenului de şase luni, calculat de la data adunării generale de stabilire a dividendelor, dacă adunarea generală a stabilit un termen de plată a dividendelor mai mare de şase luni. În cazul societăţilor închise, hotărârea AGOA de stabilire a dividendului nefiind titlu executor, este necesară promovarea unei acţiuni în pretenţii. Dreptul la acţiunea privind plata dividendelor se prescrie în termenul general de prescripţie de trei ani, prevăzut de art. 3 din Decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă. În ceea ce priveşte momentul de la care începe să curgă termenul de prescripţie a dreptului la acţiune, acesta nu poate fi altul decât momentul la care acţionarul putea să încaseze efectiv dividendele respective. Ţinând cont de prevederile art. 67 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, acest moment este reprezentat de prima zi după expirarea termenului în care adunarea generală a decis că vor fi plătite dividendele. În lipsa unei stipulaţii exprese în hotărârea adunării generale de stabilire a dividendului, termenul de prescripţie începe să curgă a doua zi după expirarea celor şase luni prevăzute de art. 67 alin. (2) ca reprezentând termenul maxim de plată a dividendelor. În practica judecătorească anterioară Legii nr. 161/2003, prin care au fost modificate dispoziţiile art. 67 din Legea nr. 31/1990 s-a hotărât1 că momentul în care începe să curgă termenul de prescripţie este reprezentat de data hotărârii adunării generale cu privire la distribuirea profitului sub forma de dividende, adică de momentul naşterii dreptului subiectiv. Modificarea adusă art. 67 de Legea nr. 161/2003 a clarificat însă acest aspect. 1 A se vedea: C.S.J., secţ. com., dec. nr. 338/2003; C.A. Braşov, secţ. com., dec. nr. 252AP/2000.
În momentul de faţă există un moment al naşterii dreptului subiectiv la dividende, reprezentat de data hotărârii AGA de stabilire a dividendelor şi un moment al începerii exerciţiului dreptului subiectiv, dată la care începe să curgă şi prescripţia extinctivă, reprezentat de data limită fixată de noul alin. (2) al art. 67, până la care societatea trebuie să plătească dividendele. Dreptul de preferinţă
Definiţie, caracterele, natura şi temeiul juridic
Dreptul de preferinţă – drept subiectiv al acţionarilor
Dreptul de preferinţă este posibilitatea conferită de lege acţionarului unei societăţi comerciale de a participa cu prioritate faţă de alte persoane, care nu au calitatea de acţionar, la majorarea capitalului social sau la convertirea obligaţiunilor în acţiuni, prin subscrierea noilor acţiuni emise, proporţional cu numărul acţiunilor vechi pe care le posedă la data de referinţă, stabilită de consiliul de administraţie, în cazul societăţilor nelistate, şi la data de înregistrare, stabilită în hotărârea adunării generale de majorare a capitalului social, în cazul societăţilor admise la tranzacţionare. Dreptul de preferinţă este un drept subiectiv relativ, patrimonial, de creanţă, accesoriu dreptului de proprietate asupra acţiunilor unui emitent, afectat de o dublă condiţie: – efectuarea unei majorări de capital a emitentului respectiv şi – existenţa dreptului de proprietate asupra acţiunilor emitentului la o anumită dată. Acest drept, ataşat acţiunii, devine operabil, se poate exercita, în momentul realizării unei majorări a capitalului social al societăţii emitente, numai de către acţionarii înregistraţi la o anumită dată. În doctrină s-a arătat1 că dreptul de preferinţă se naşte ope legis în patrimoniul acţionarului la data de referinţă (în cazul societăţilor admise la tranzacţionare vom vedea că este vorba de o dată diferită de data de înregistrare, numită data de înregistrare) şi încetează la data stabilită de adunarea generală. S-a subliniat2 faptul că dreptul de preferinţă are drept izvor legea şi că prin actele constitutive sau statute nu se poate suprima acest drept. 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 289. 2 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 467.
Fiecare acţiune veche conferă un drept de subscriere pentru o acţiune nouă. Chiar dacă este justificată susţinerea în sensul că dreptul de preferinţă ia naştere de drept în patrimoniul acţionarului, în situaţia în care acesta nu deţine suficiente acţiuni vechi pentru a putea subscrie o acţiune nouă, dreptul de preferinţă nu va putea fi exercitat datorită caracterului indivizibil al acţiunii. Spre exemplu, o majorare de capital cu 25% din capitalul existent, conduce la concluzia că pentru o patru acţiuni vechi se va putea subscrie o acţiune nouă, chiar dacă titularul deţine patru drepturi de preferinţă; persoana care are sub patru acţiuni nu va putea subscrie nicio acţiune nouă. Doctrina mai veche a considerat că dreptul de preferinţă este un drept individual al acţionarului3, spre deosebire de alte drepturi, cum ar fi dreptul de a aproba bilanţul sau de a alege administratorii, care sunt drepturi colective. 3 G. Ripert, Traite Elémentaire de Droit Commercial, vol. I, 6–ème Edition, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1968, p. 772.
Pe de altă parte, a fost reliefat1 un caracter ireductibil al dreptului de preferinţă, generat de faptul că subscrierea realizată în baza dreptului de preferinţă nu poate fi limitată în beneficiul terţilor de actele constitutive sau de hotărârile adunărilor generale. O asemenea prevedere este caracteristică sistemelor de drept româno-germanice. În Italia, spre exemplu, actele constitutive nu pot să anuleze dreptul de preferinţă al acţionarilor în cazul majorării de capital2. 1 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 826. 2 D.D. Şaguna, M.R. Nicolescu, op. cit., p. 108.
Până la modificarea Legii societăţilor comerciale nr. 31/1990 prin Legea nr. 441/1990, normele care garantau dreptul de preferinţă erau considerate a avea un caracter de ordine publică. Odată cu introducerea normei din cadrul art. 216 alin. (3) în Legea nr. 31/1990 cu privire la caracterul anulabil, legiuitorul a indicat în mod expres faptul că viziunea sa este în sensul ocrotirii unui interes privat de către dispoziţiile legale care conturează dreptul de preferinţă. În dreptul francez3 dispoziţiile legale privind dreptul preferenţial de subscriere sunt considerate de ordine publică. 3 Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, Ed. Dalloz, 11éme edition, Paris, 2007, p. 666.
Natura juridică a dreptului de preferinţă este aceea de drept de creanţă asupra societăţii emitente, care are obligaţia corelativă de a oferi, cu prioritate, spre subscriere acţionarilor existenţi acţiunilor nou emise în cadrul unei majorări de capital social. Doctrina4 a arătat că dreptul de preferinţă nu are natură juridică de fruct civil al acţiunii, fiind în esenţă un capital produs de aceasta. 4 G. Ripert, op. cit., p. 775.
Dreptul de preferinţă există şi în cazul majorării capitalului social prin încorporarea rezervelor, cu excepţia celor legale, a beneficilor şi a primelor de emisiune sau prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia5, Profesorul Cărpenaru a exprimat o opinie constantă în sens contrar fără a se prezenta o argumentaţie6. În practică, majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor extralegale, a beneficilor şi a primelor de emisiune sau prin compensarea creanţelor se realizează de către emitenţi cu respectarea dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi. Doar mărirea capitalului social prin efectuarea unui aport în natură atrage încetarea de drept a dreptului de preferinţă. 5 În acelaşi sens E. Cârcei, Funcţionarea şi încetarea societăţilor comerciale, Ed. Economica, 1996, p. 118. 6 St.D. Cărpenaru în St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 826.
Conform noii reglementări introduse de Legea nr. 441/2006 în cadrul art. 2161 din Legea societăţilor comerciale, acţionarii societăţii emitente au un drept de preferinţă şi atunci când societatea emite obligaţiuni convertibile în acţiuni. În această situaţie, în momentul în care se realizează emisiunea de obligaţiuni, ia naştere un drept de preferinţă în patrimoniul acţionarilor existenţi, asemănător celui care operează în cazul majorării capitalului social. Dreptul de preferinţă va purta în acest caz asupra obligaţiunilor nou emise, datorită potenţialului lor de a se transforma în acţiuni, şi nu asupra acţiunilor propriu-zise. Dreptul de subscriere sau de preferinţă nu trebuie confundat cu dreptul de alocare, instituţie juridică relativ nouă în legislaţia românească, care se naşte în patrimoniul investitorului numai ca o consecinţă a exercitării dreptului de preferinţă de către acţionarul în cauză sau ca urmare a acceptării, prin subscriere, a unei oferte publice de vânzare. Dreptul de preferinţă privit ca valoare mobiliară
Dreptul de preferinţă este o valoare mobiliară negociabilă, transmisibilă prin înscriere în cont, care încorporează dreptul titularului sau de a subscrie cu prioritate acţiuni în cadrul unei operaţiuni de majorare a capitalului social, proporţional cu numărul de drepturi deţinute la data subscrierii, într-o perioadă de timp determinată, la un preţ special stabilit, mai mic decât preţul comun la care se oferă public acţiunile noi. [art. 2 alin. (2) lit. f) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006] Drepturile de preferinţă sunt acordate tuturor acţionarilor înscrişi la data de referinţă în registrul acţionarilor societăţii emitente, indiferent de participarea acestora la adunarea generală extraordinară a societăţii emitente în care s-a hotărât majorarea capitalului social şi indiferent de votul exprimat de aceştia în privinţa majorării capitalului social. Privit că valoare mobiliară, dreptul de preferinţă a fost considerat „un drept mobiliar, care se separă de acţiune, dar care este, în acelaşi timp, un complement al dreptului constatat prin acţiune”1. 1 Ibidem.
Temei legal
Existenţa dreptului de preferinţă îşi are temeiul legal în dispoziţiile art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Acest text normativ prevede că acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere, în primul rând acţionarilor existenţi, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Sancţiunea nerespectării dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi în operaţiunea de majorare a capitalului social este nulitatea absolută. Prevederile legii societăţilor comerciale sunt fundamentate pe textul art. 29 din Directiva a II-a a Comunităţilor Economice Europene din 13 decembrie 1976 (Directiva 77/91/CEE), care stipulează dreptul acţionarilor existenţi ai societăţii de a beneficia de dreptul de preempţiune al acţiunilor noi, proporţional cu cota de participare la capitalul social. Un principiu esenţial al acestei directive europene îl reprezintă acela conform căruia dreptul de preferinţă nu poate fi limitat sau retras prin statut sau prin actul constitutiv, ci doar în cazuri excepţionale de către adunarea generală. După cum am văzut, dreptul de preferinţă poate fi exercitat şi în ipoteza emiterii obligaţiunilor convertibile în acţiuni, conform prevederilor art. 2161. Importanţa
Existenţa unui drept de preferinţă al acţionarilor existenţi în societate în momentul realizării unei majorări de capital se justifică prin necesitatea asigurării unei protecţii a acestora în faţa riscurilor generate de această majorare. În acelaşi timp, prin existenţa acestui drept de preferinţă se respectă eforturile făcute de vechii acţionari care au constituit şi dezvoltat societatea. Dreptul de preferinţă are drept scop protejarea acţionarilor unei societăţi împotriva eventualelor prejudicii create de majorarea capitalului social, prin diluarea drepturilor lor, a participării la beneficiile obţinute de societate, precum şi împotriva riscurilor create de intrarea în societate a unor noi acţionari1. Existenţa şi exercitarea dreptului de preferinţă asigură evitarea reducerii beneficiilor vechilor acţionari şi a drepturilor asupra rezervelor societăţii2. 1 Ph. Merle, op. cit., p. 249. 2 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 467.
Neparticiparea la o majorare de capital atrage pentru vechii acţionari o diminuare a participaţiei lor şi, implicit, a numărului de drepturi de vot. Dreptul de preferinţă este extrem de important pentru acţionarii care doresc să îşi menţină controlul asupra societăţii, prin păstrarea sau creşterea nivelului deţinerii avute înainte de majorarea de capital. Pe de altă parte, în cazul lichidării societăţii, partea care li se cuvine acţionarilor care nu subscriu în majorarea de capital poate fi considerabil mai mică decât în situaţia în care ar fi participat la majorare, chiar dacă acţionarul respectiv rămâne după majorare cu acelaşi număr de acţiuni. Această consecinţă este semnificativă în ipoteza în care valoarea de lichidare a societăţii este diferită de valoarea de piaţă a acesteia. În această situaţie, suma obţinută de acţionarul respectiv dacă şi-ar vinde participaţia înainte de lichidare este de regulă superioară celei obţinute în urma distribuirii rezultatelor lichidării. Procentul de participare la capitalul social, diminuat în urma majorării, îi dă dreptul acţionarului respectiv la o parte redusă din activul net rămas în urma lichidării. Neparticiparea la majorarea de capital are consecinţe şi asupra drepturilor suplimentare conferite de lege sau de actele constitutive acţionarilor care deţin anumite procente relevante din capitalul social, cum ar fi, spre exemplu, situaţia acţionarului semnificativ (ce deţine cel puţin 10% din capitalul social). Scăderea sub pragul stabilit de lege sau statute atrage şi pierderea drepturilor speciale (de exemplu, conform art. 119 din Legea nr. 31/1990, dreptul de a cere convocarea adunării generale). Exercitarea dreptului de preferinţă prezintă avantaje deosebite întotdeauna când valoarea acţiunilor pe piaţa de capital este superioară valorii de emitere a noilor acţiuni3. Dreptul de preferinţă reprezintă şi un mijloc de protecţie împotriva scăderii valorii de piaţă a acţiunilor unui emitent ca urmare a efectuării unei majorări de capital4. 3 G. Ripert, op. cit., p. 772. 4 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 467.
Introducerea unui drept de preferinţă al acţionarilor în cazul în care se decide de către adunarea generală extraordinară emiterea unor obligaţiuni convertibile are rolul de a asigura o protecţie acţionarilor existenţi în cazul în care vor fi emise noi acţiuni ca urmare a exercitării opţiunii de conversie de către titularii obligaţiunilor respective. Convertirea obligaţiunilor în acţiuni poate avea drept efect schimbarea nivelului de participare la capitalul social şi a structurii acţionariatului şi, pe cale de consecinţă, diluarea drepturilor acţionarilor existenţi. În aceste condiţii, respectând acelaşi principiu avut în vedere în cazul majorării capitalului social, precum şi pentru a concretiza aplicabilitatea regulii de drept ubi eadem ratio, ibi idem ius, legiuitorul a dorit să acorde aceeaşi protecţie acţionarilor şi în cazul emisiunii de obligaţiuni convertibile. Titularii dreptului de preferinţă
Îşi pot exercita dreptul de preferinţă toţi acţionarii unei societăţi comerciale înregistraţi la o anumită dată calendaristică în registrul acţionarilor societăţii. În situaţia societăţilor nelistate, lucrurile sunt extrem de simple, întrucât această dată va fi data de referinţă, stabilită conform art. 123 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 de către consiliul de administraţie. În art. 123 alin. (3) se specifică în mod expres că data de referinţă serveşte la identificarea acţionarilor „îndreptăţiţi să încaseze dividende sau să exercite orice alt drept” (s.n.). Legea de drept comun conţine o singură prevedere cu privire la limită în timp în care poate fi stabilită data de referinţă, aceasta fiind de 60 de zile înainte de data la care este convocată adunarea generală pentru prima oară. Apreciem că data de referinţă şi în cazul societăţilor închise trebuie să fie ulterioară publicării convocatorului pentru adunarea generală, ca şi în cazul societăţilor listate. Societăţile tranzacţionate pe o piaţă reglementată se supun altor reguli în privinţa identificării acţionarilor asupra cărora se răsfrâng hotărârile adunării generale. Articolul 238 din Legea pieţei de capital nr. 297/2004 menţionează că adunarea generală a acţionarilor va stabili data în funcţie de care se face identificarea acţionarilor care urmează a beneficia de dividende sau alte drepturi şi asupra cărora se răsfrâng hotărârile adunării generale, iar această dată va fi ulterioară cu cel puţin 10 zile lucrătoare datei adunării generale a acţionarilor. În acest sens, art. 2 alin. (2) pct. d) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 instituie noţiunea de data de înregistrare1 iar art. 2 alin. (2) lit. f) arată că drepturile de preferinţă sunt acordate tuturor acţionarilor înscrişi în registrul emitentului la data de înregistrare. 1 A se vedea Capitolul IX. Dreptul la dividende, Secţiunea a 8–a, §1. Titularii dreptului la dividende în cazul societăţilor listate, p. 389.
Având în vedere aceste considerente, identificarea acţionarilor care beneficiază de dreptul de preferinţă, în cazul majorării de capital al unei societăţi listate, se va face în funcţie de data de înregistrare, stabilită de adunarea generală, conform dispoziţiilor art. 238 din Legea nr. 297/2004 şi ale art. 2 alin. (2) lit. f) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare. În aceste condiţii, spre deosebire de societăţile netranzacţionate pe o piaţă reglementată, unde, pentru a beneficia de dreptul de preferinţă, o persoană trebuie să aibă calitatea de acţionar la data de referinţă, stabilită de administratori, în cazul societăţilor cotate, calitatea de acţionar trebuie să existe la data de înregistrare, data stabilită de AGEA, care este ulterioară cu cel puţin 10 zile datei desfăşurării adunării generale care a hotărât majorarea capitalului social. Tot astfel, în cazul emiterii de obligaţiuni convertibile în acţiuni, titularii dreptului de preferinţă vor fi acele persoane care au calitatea de acţionari la data de înregistrarea stabilită de hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor care a decis emiterea obligaţiunilor convertibile în acţiuni. Calitatea de acţionar avută la data de înregistrare conferă titularului dreptul de a subscrie cu prioritate obligaţiunile emise, în urma acestei operaţiuni acţionarii subscriitori căpătând şi calitatea de obligatari. Considerăm că acţiunile grevate de un drept de uzufruct conferă dreptul de preferinţă nudului proprietar, cu toate că legea societăţilor comerciale nu conţine nicio prevedere cu privire la această situaţie. Articolul 187 din Legea franceză a societăţilor comerciale prevede în mod expres că dreptul de preferinţă aparţine nudului proprietar, dar uzufructuarul se poate substitui acestuia subscriind noile acţiuni sau vânzând drepturile de preferinţă, în cazul în care nudul proprietar neglijează să îşi exercite dreptul de preferinţă. Uzufructuarul va fi obligat să întoarcă nudului proprietar sumele obţinute din vânzarea drepturilor de preferinţă. Pe de altă parte, dacă nudul proprietar vinde drepturile de preferinţă, sumele obţinute din vânzare sau bunurile achiziţionate cu acestea sunt supuse uzufructului. Argumentul principal în favoarea acestei teze se întemeiază pe adevărul incontestabil că nudul proprietar este titularul dreptului de dispoziţie asupra acţiunilor, iar dobândirea de acţiuni noi ale emitentului reprezintă o prerogativă a dreptului de dispoziţie. Nimic nu îl împiedică pe nudul proprietar să renunţe la exercitarea dreptului de preferinţă, diminuându-se astfel participarea la capitalul social al emitentului. În acelaşi timp, este de remarcat că hotărârea privind majorarea de capital, care atrage exigibilitatea drepturilor de preferinţă, aparţine adunării generale extraordinare, în cadrul căreia dreptul de vot îi revine nudului proprietar. Majorarea capitalului social
Prezentare generală
1.1. Modalităţi de majorare a capitalului social Majorarea capitalului social al unei societăţi comerciale se realizează, în principal, prin două modalităţi: a) emisiunea de noi acţiuni; b) majorarea valorii nominale a acţiunilor existente prin efectuarea unor aporturi în numerar şi/sau în natură. Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 prevede posibilitatea majorării capitalului social şi prin următoarele operaţiuni: a) încorporarea rezervelor, cu excepţia celor legale; b) încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune; c) compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia. În situaţia reevaluării patrimoniului social şi a constatării unor diferenţe favorabile, legea prevede în mod expres faptul că aceste diferenţe pot fi incluse în rezervele societăţii, dar fără a se majora capitalul social. În practică, majorarea capitalului social prin mărirea valorii nominale a acţiunii nu îşi găseşte în general aplicare, întrucât art. 210 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 impune în mod imperativ condiţia votului tuturor acţionarilor societăţii. Există o singură excepţie de la această regulă, aceea a majorării prin includerea rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune. 1.2. Majorarea capitalului social decisă de adunarea generală extraordinară a acţionarilor Majorarea capitalului social este o chestiune dată de Legea nr. 31/1990 în competenţa adunării generale extraordinare a acţionarilor, conform dispoziţiilor art. 113 lit. f). În cazul societăţilor listate, potrivit art. 1 din Dispunerea de Măsuri a C.N.V.M. nr. 12/2008, hotărârea adunării generale a acţionarilor de majorare a capitalului social al unui emitent ale cărui valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată/sistem alternativ de tranzacţionare este necesar să includă şi informaţii cu privire la motivele pentru care se face majorarea, procedeul utilizat, valoarea cu care se va mări capitalul social, precum şi preţul de emisiune a noilor acţiuni. Potrivit dispoziţiilor art. 115 din Legea societăţilor comerciale, există cerinţe speciale de majoritate în AGEA pentru adoptarea unei hotărâri privind majorarea capitalului social, fiind necesar votul pozitiv a două treimi din acţionarii prezenţi sau reprezentaţi în adunare pentru ca rezoluţia respectivă să poată fi considerată adoptată. Cvorumul minim la adunările extraordinare este, potrivit art. 115 din Legea nr. 31/1990, de 25% din totalul drepturilor de vot la prima convocare şi de 20% din totalul drepturilor de vot la convocările ulterioare. Orice hotărâre privind majorarea capitalului social implică şi o modificare a actului constitutiv. De aceea, pe ordinea de zi a Adunării Generale care încuviinţează majorarea capitalului social cu suma subscrisă în cadrul operaţiunii respective trebuie să se afle ca punct distinct şi cel referitor la modificarea clauzelor actului constitutiv referitoare la nivelul capitalului social şi la numărul de acţiuni emise. Actul de modificare a actului constitutiv în cazul majorării capitalului social prin subscrierea ca aport în natură a unui teren sau prin subscripţie publică trebuie încheiat în formă autentică. 1.3. Delegarea competenţei pentru majorarea capitalului social către consiliul de administraţie sau directorat Acţionarii, întruniţi în AGEA, pot delega consiliului de administraţie competenţa de a hotărî majorarea capitalului social, în conformitate cu dispoziţiile art. 114 din Legea nr. 31/1990. Potrivit art. 2201 din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, prin actul constitutiv, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, poate fi autorizat ca, într-o anumită perioadă, ce nu poate depăşi 5 ani de la data înmatriculării societăţii, să majoreze capitalul social subscris până la o valoare nominală determinată (capital autorizat), prin emiterea de noi acţiuni în schimbul aporturilor. Considerăm că textul art. 2201 alin. (1) are o formulare nefericită, utilizând termenul de „valoare nominală” pentru nivelul până la care poate fi mărit capitalul social de către consiliul de administraţie. În realitate, această „valoare nominală” nu are legătură cu valoarea nominală a acţiunii, respectiv cu fracţiunea din capitalul social care este reprezentată de o acţiune. O astfel de autorizare de majorare a capitalului social poate fi acordată şi de adunarea generală a acţionarilor, printr-o modificare a actului constitutiv, pentru o anumită perioadă, ce nu poate depăşi 5 ani de la data înregistrării modificării la registrul comerţului, pentru societăţile nelistate. În actul constitutiv se pot prevedea cerinţe privind un cvorum mai ridicat pentru o astfel de modificare. În privinţa societăţilor listate, prin actul constitutiv sau de către adunarea generală extraordinară se poate autoriza majorarea capitalului social până la un nivel maxim. În limitele nivelului fixat, administratorii pot decide, în urma delegării de atribuţii, majorarea capitalului social. Această competenţă se acordă administratorilor pe o durată de maximum un an şi poate fi reînnoită de către adunarea generală pentru o perioadă care, pentru fiecare reînnoire, nu poate depăşi un an. Considerăm că termenul în care consiliul de administraţie poate decide majorarea capitalului social şi în cazul societăţilor listate începe să curgă, în lipsă de stipulaţie expresă în legislaţia pieţei de capital, de la data înregistrării actului de modificare a actului constitutiv la registrul comerţului. Adunarea generală conferă un mandat consiliului de administraţie, care este caracterizat prin cele două limitări: nivelul maxim al majorării şi termenul limită1. 1 D. Călin în T. Prescure, N. Călin, D. Călin, Legea pieţei de capital, p. 369.
Dreptul comun, art. 2201 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, stipulează obligativitatea modificării actului constitutiv în vederea delegării de competenţă consiliului de administraţie/directoratului pentru a decide majorarea capitalului social. Norma specială, art. 236 alin. (2), tace în această privinţă, situaţie ce impune aplicarea dispoziţiilor de drept comun, chiar dacă acestea suferă, în această privinţă, în opinia noastră, de un formalism excesiv. Ca atare, nicio delegare de competenţă în vederea majorării de capital social nu poate fi efectuată fără a se decide, în cadrul aceleiaşi adunări generale extraordinare, modificarea actului constitutiv. Această cerinţă reclamă şi necesitatea introducerii în convocatorul adunării respective, conform dispoziţiilor art. 117 alin. (7) din Legea nr. 31/1990, a textului integral al propunerii de modificare (a textului statutar privind competenţa de majorare a capitalului social), sub sancţiunea nulităţii absolute a hotărârii AGEA. Hotărârea adunării generale extraordinare de delegare a competenţei de majorare a capitalului social este ţinută să menţioneze în mod expres modalitatea de efectuare a majorării de capital social, cu aport în numerar, în natură, prin includerea rezervelor extralegale etc., acesta fiind atributul exclusiv al adunării generale2. 2 În acelaşi sens, C. Cucu, M.-V. Gavriş, C.-G. Bădoiu, C. Haraga, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, p. 480.
În actul constitutiv se pot prevedea cerinţe privind un cvorum mai ridicat pentru modificarea de act constitutiv în vederea delegării de competenţă. Delegarea de competenţă poate fi reînnoită de către adunarea generală pentru o perioadă care, pentru fiecare reînnoire, nu poate depăşi un an. Conform art. 2201 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, valoarea nominală a capitalului autorizat nu poate depăşi jumătate din capitalul social subscris, existent în momentul autorizării. Pentru a putea finaliza cu succes operaţiunea juridică a majorării capitalului social, organul administrativ trebuie să fi primit competenţa de a modifica şi actul constitutiv, în temeiul art. 204 din Legea nr. 31/1990 raportat la art. 114 alin. (1) din acelaşi act normativ, în sensul menţionării noului capital social. 1.4. Procedura majorării capitalului social Hotărârea adunării generale extraordinare pentru majorarea capitalului social se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Din interpretarea textelor legale, rezultă că orice majorare de capital trebuie să parcurgă două sau trei etape, după caz: a) Prima etapă începe cu adoptarea hotărârii de majorare a capitalului social de către AGEA şi se întinde de-a lungul perioadei în care acţionarii existenţi îşi pot exercita dreptul de preferinţă şi subscrie acţiunile nou emise. Este vorba de o hotărâre a adunării generale care aprobă în principiu majorarea capitalului social, operaţiunea efectivă urmând să aibă loc după terminarea subscrierilor şi după ce o nouă hotărâre a AGEA (vezi etapa a III-a) aprobă creşterea capitalului cu valoarea acţiunilor subscrise; b) Cea de-a doua etapă are loc în ipoteza în care AGEA a decis că acţiunile nou emise şi nesubscrise de acţionarii existenţi în temeiul drepturilor de preferinţă vor fi oferite spre subscriere publicului; în această etapă, persoane care nu au calitatea de acţionar al societăţii emitente participă la operaţiunea de majorare a capitalului social, subscriind acţiunile nou emise; c) Cea de-a treia etapă (sau a doua, în cazul în care nu sunt oferite acţiuni spre subscriere nonacţionarilor) este cea a efectuării propriu-zise a majorării de capital. În acest sens, trebuie convocată o nouă adunare generală extraordinară care va constata numărul acţiunilor noi care au fost subscrise, va lua act de noua structură a acţionariatului, va anula, dacă este cazul acţiunile emise şi nesubscrise şi va aproba majorarea capitalului social cu suma rezultată în urma subscrierilor efectuate, existând şi posibilitatea respingerii majorării, chiar dacă iniţial aceeaşi majoritate de acţionari a decis creşterea capitalului social; desigur, indiferent de decizie AGEA, de aprobare sau de respingere a majorării, orice acţionar care şi-a prezervat dreptul de a ataca hotărârea AGA (absenţă de la şedinţă sau vot împotrivă consemnat în procesul-verbal, dacă este vorba de motive de nulitate relativă), poate să o conteste în instanţă, pe motive de nelegalitate sau de încălcare a prevederilor statutare. Potrivit art. 219 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, dacă majorarea de capital propusă nu este subscrisă integral, capitalul va fi majorat în cuantumul subscrierilor primite doar dacă condiţiile de emisiune prevăd această posibilitate. Această dispoziţie legală are o însemnătate deosebită, întrucât modifică viziunea legiuitorului asupra chestiunii măririi capitalului social, impunând stabilirea regulilor după care se realizează operaţiunea de majorarea la începutul derulării sale, respectiv în momentul adoptării hotărârii AGEA de majorare, în principiu, a capitalului social. În aceste condiţii, acţionarii sunt ţinuţi să decidă încă din momentul aprobării în principiu a majorării capitalului social care va fi soarta acestei operaţiuni în ipoteza în care nu vor fi subscrise toate acţiunile. Dacă nu se stabileşte prin această hotărâre a AGEA posibilitatea majorării capitalului social, în cazul în care nu sunt subscrise toate acţiunile emise, doar cu valoarea acţiunilor subscrise, rezultă, din dispoziţia conţinută de art. 219 alin. (2), că operaţiunea de creştere a capitalului social nu poate să aibă loc. Dacă nu au fost subscrise toate acţiunile emise şi dacă nu s-a prevăzut expres posibilitatea creşterii capitalului în limita subscrierilor în prima hotărâre AGEA, cea de aprobare în principiu a majorării, o hotărâre a AGEA care ar stabili că se realizează mărirea capitalului social este lovită de nulitate absolută. În conformitate cu dispoziţiile art. 219 din Legea nr. 31/1990, hotărârea adunării generale privind majorarea capitalului social are efect numai în măsura în care a fost dusă la îndeplinire în termen de un an de la data sa. Majorarea capitalului social poate conduce la o schimbare semnificativă a structurii acţionariatului, chiar a acţionarului majoritar. De aceea, la adoptarea unei hotărâri de majorare a capitalului, acţionarii trebuie să analizeze cu atenţie consecinţele economice şi juridice ale operaţiunii pe care sunt chemaţi să o încuviinţeze. În genere, atunci când impune în adunarea generală o majorare de capital, acţionarul majoritar trebuie să îmbine cele două deziderate: acela de a atrage bani în companie cu acela de a nu pierde poziţia de control. În funcţie de modul în care înţelege să echilibreze aceste două deziderate va alege şi modalitatea în care se va efectua creşterea capitalului social. Pentru acţionarul majoritar situaţia ideală este aceea în care deţine suficiente drepturi de vot pentru a ridica dreptul de preferinţă ce aparţine acţionarilor existenţi la data de referinţă (sau data de înregistrare în cazul societăţilor cotate), întrucât, în acest mod, va putea participa singur la mărirea capitalului social sau va putea aduce în acţionariatul societăţii o persoană din afara acesteia cu care a încheiat o convenţie prealabilă, conformă intereselor sale economice. Pe de altă parte, dacă nu deţine voturi suficiente pentru a ridica sau limita dreptul de preferinţă al celorlalţi acţionari, acţionarul majoritar poate impune adoptarea unei hotărâri care să permită acţionarilor existenţi subscrierea nelimitată, într-o a doua etapă a majorării capitalului, după ce în prima etapă au fost respectate prevederile art. 217 referitoare la exercitarea dreptului de preferinţă. Acest procedeu va da posibilitatea acţionarilor (inclusiv majoritarului, desigur) cu lichidităţi importante să subscrie acţiunile emise şi să-şi majoreze participaţia la capitalul social în dauna acţionarilor care nu pot concura din punct de vedere financiar. Constatarea majorării capitalului social potrivit subscrierilor valide exprimate în perioada stabilită de adunarea generală, respectiv de consiliul de administraţie/directorat în cazul delegării de competenţă va putea fi efectuată şi de organul administrativ căruia i s-a transmis, potrivit art. 235 alin. (2) din Legea pieţei de capital, în condiţiile art. 114, atribuţia îndeplinirii acestei operaţiuni. În practică, ultima etapă a majorării, din raţiuni de eficienţă, pentru a se evita procedura mai lungă şi costisitoare a convocării unei noi adunări generale, este dusă la îndeplinire de consiliul de administraţie. Hotărârile luate de consiliul de administraţie al unei societăţi admise la tranzacţionare, în exerciţiul atribuţiilor delegate de adunarea generală extraordinară a acţionarilor, vor avea acelaşi regim ca şi hotărârile adunării generale a acţionarilor, în ceea ce priveşte publicitatea acestora şi posibilitatea de contestare în instanţă. Majorarea capitalului social al unei societăţi listate este înregistrată de instituţiile pieţei reglementate (Bursa, casa de decontare, depozitarul central etc.) numai în baza certificatului de înregistrare a valorilor mobiliare emis de către C.N.V.M. şi în conformitate cu menţiunile inserate pe certificatul de înregistrare a menţiunilor emis de către Oficiul Registrului Comerţului. Dacă există mai multe categorii de acţiuni, decizia adunării generale privind majorarea de capital sau aprobarea de a majora capitalul dată organului administrativ sunt supuse unui vot separat pentru fiecare categorie de acţionari ale căror drepturi sunt afectate de operaţiunea în cauză. Altfel spus, acţionarii fiecărei categorii de acţiuni se întrunesc în adunări generale sau speciale pentru a decide majorarea capitalului social. În sistemul de drept românesc există, după cum se ştie, o singură categorie specială de acţiuni, cele cu dividend prioritar, fără drept de vot, reglementate de art. 95 din Legea nr. 31/1990. Acest principiu este reliefat şi în art. 25 alin. (2) din a Doua Directivă a Consiliului. 1.5. Majorarea capitalului social prin efectuarea unui aport în natură În cazul în care adunarea generală extraordinară hotărăşte majorarea capitalului social prin efectuarea unui aport în natură, ea va trebui, conform art. 215 din Legea nr. 31/1990, să propună judecătorului delegat de pe lângă oficiul registrului comerţului să numească unul sau mai mulţi experţi pentru evaluarea acestui aport. O a doua adunare generală extraordinară a acţionarilor va avea loc după depunerea raportului de expertiză. În funcţie de rezultatul acestui raport şi de concluziile experţilor, se va supune din nou votului AGEA problema majorării capitalului social, însă, de data aceasta, acţionarii se vor pronunţa ţinând cont de informaţiile conţinute în raportul de expertiza. În situaţia în care AGEA va aproba majorarea capitalului social prin aport în natură, ea va trebui să stabilească în aceeaşi hotărâre şi numărul acţiunilor ce se vor emite în schimbul aportului. De asemenea, în hotărârea AGEA vor fi descrise bunurile ce constituie aporturi în natură şi se vor preciza persoanele care vor face aceste aporturi. Acţiunile emise în schimbul aporturilor în numerar vor trebui plătite, la data subscrierii, în proporţie de cel puţin 30% din valoarea lor nominală şi, integral, în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii adunării generale. În acelaşi termen vor trebui plătite acţiunile emise în schimbul aporturilor în natură. Când s-a prevăzut o primă de emisiune, aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii. Efectuarea unui aport în natură de către un anumit acţionar (de regulă acţionarul majoritar care are numărul necesar de drepturi de vot pentru a impune o asemenea decizie în adunarea generală), dacă raportul de expertiză supraevaluează bunul aportat, poate să prejudicieze pe ceilalţi acţionari ai societăţii, care, pentru a nu le fi diluate participaţiile, vor fi ţinuţi să subscrie acţiuni prin aport în numerar, într-un cuantum vădit inechitabil în raport cu valoarea reală a aportului în natură. În această situaţie, acţionarii minoritari, prejudiciaţi de majorarea de capital în care se propune efectuarea unor aporturi în natură pot să opună acţionarului majoritar dispoziţiile art. 127 din Legea nr. 31/1990, care impun într-o anumită operaţiune acţionarului cu interes contrar cu societatea într-o anumită operaţiune. De asemenea, art. 127 alin. (2) instituie răspunderea acţionarului care îşi exprimă votul asupra unei chestiuni în care are un interes contrar cu al societăţii provocând astfel daune acesteia. În acest caz însă, dreptul la acţiune în răspundere împotriva acţionarului aparţine societăţii, ca persoană prejudiciată, doar aceasta putând avea, conform formulării din Legea nr. 31/1990 calitate procesuală activă. În situaţia dată, acţionarul ce a prejudiciat societatea prin impunerea unei majorări de capital prin aport în natură, în condiţiile supraevaluării bunului respectiv, are în mod evident şi controlul asupra organelor reprezentative ale societăţii, respectiv asupra consiliului de administraţie. Este deci practic imposibil ca societatea să acţioneze împotriva acţionarului majoritar, deoarece dacă acesta a reuşit să impună o hotărâre în adunarea generală extraordinară, cu siguranţă că a obţinut şi o hotărâre a adunării generale ordinare în cadrul căreia a numit administratori ai societăţii persoane cu care se află în legături strânse. În consecinţă, singura posibilitate practică pentru acţionarii minoritari de a acţiona împotriva unei diluări a participaţiilor lor prin efectuarea de către acţionarul majoritar a unui aport în natură supraevaluat rămâne formularea unei cereri în justiţie pentru anularea hotărârii adunării generale extraordinare în care s-a decis majorarea capitalului social. Pe de altă parte, ar fi de discutat dacă sunt aplicabile prin analogie, în cazul majorării de capital prin aport în natură, dispoziţiile art. 25 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 care se referă la ridicarea dreptului de vot în adunarea constitutivă pentru acceptanţii care au constituit aporturi în natură. În combaterea acestei teze, se poate invoca faptul că textul art. 25 are în vedere adunările constitutive ale acţionarilor, care au o altă natură decât cele de drept comun şi în care hotărârile se adoptă prin altfel de majorităţi – majoritatea acţionarilor prezenţi şi nu majoritate capitalului social reprezentat – decât cele prevăzute pentru adunările generale. Legea franceză din 1966 interzice, după cum am văzut, exercitarea dreptului de vot de către acţionarul în beneficiul căruia este ridicat dreptul de preferinţă, iar mărirea capitalului social prin aport în natură conduce automat la dispariţia dreptului de preferinţă. În actualul stadiu al legislaţiei româneşti, apreciem însă că nu se justifică restrângerea dreptului de vot al acţionarului care efectuează un aport în natură, contribuind astfel la majorarea capitalului social, în adunarea generală extraordinară care aprobă această operaţiune. Credem însă, pe de altă parte, că trebuie recunoscută valabilitatea unei clauze a actului constitutiv care ar interzice unor acţionari, care intenţionează să aducă aporturi în natură, dreptul de vot în deliberările care au drept obiect aporturile în natură respective. Majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor, beneficiilor sau a primelor de emisiune
Majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor reprezintă o operaţiune de natură contabilă, ce constă în trecerea unor sume din contul rezerve în contul capital1. Şi în acest caz, hotărârea de majorare a capitalului social aparţine adunării generale extraordinare. 1 E. Cârcei, Funcţionarea şi încetarea societăţilor comerciale, Ed. Economică, 1996, p. 117.
Rezervele legale nu pot fi încorporate în capitalul social, în conformitate cu dispoziţiile art. 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. Majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor se poate realiza pe două căi: prin emiterea de noi acţiuni sau prin creşterea valorii nominale a acţiunilor vechi. Întrucât cea de-a doua modalitate reclama votul tuturor acţionarilor, conform art. 210 alin. (4), obiectiv greu de atins în practică, rămâne ca unica variantă viabilă emiterea de noi acţiuni. În mod asemănător cu încorporarea rezervelor în capitalul social se realizează şi includerea profiturilor şi a primelor de emisiune2. 2 Ibidem, p. 118.
Acţionarii societăţii comerciale care încorporează rezervele, cu excepţia celor legale, beneficiile sau primele de emisiune primesc în mod gratuit acţiunile nou emise că urmare a majorării capitalului social, întrucât ei sunt adevăraţii proprietari ai acestor sume capitalizate3. Atribuirea gratuită a acţiunilor se realizează proporţional cu cota de participare a fiecărui acţionar la capitalul social. 3 G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, LGDJ, Paris, 1994, p. 551.
Pornind de la teza că acţionarii sunt proprietarii oricăror sume capitalizate în patrimoniul societăţii, s-a ridicat întrebarea dacă aceste rezerve extralegale pot fi distribuite acţionarilor, cu propunerea ca sumele respective să servească la majorarea capitalului social. O asemenea soluţie ar fi justificată, întrucât încorporarea directă a rezervelor în capitalul social, chiar dacă s-ar face în baza hotărârii adunări generale extraordinare, ar nesocoti dreptul acţionarilor care au votat împotriva sau au absentat de a nu participa la mărirea capitalului social şi de a folosi cota ce le revine din rezerve sau beneficii în alte scopuri. În doctrina franceză4 s-a recunoscut un drept al acţionarilor de a primi cota ce le revine din rezerve, urmând să subscrie apoi, dacă doresc, într-o majorare de capital cu titlu oneros. 4 H. Hemard, F. Terre, M. Mabilat, Sociétés commerciales, tomme 2, Ed. Dalloz, Paris, 1974, p. 481.
Legislaţia română prevede însă în momentul de faţă că orice distribuire din profiturile societăţii are natură juridică de dividende, astfel încât nu este posibilă plata directă către acţionari a unor sume reprezentând rezerve, fie ele şi extralegale. Mai întâi este necesară adoptarea unei hotărâri a adunării generale privind plata beneficilor sub forma de dividende, apoi trebuie adusă la îndeplinire această hotărâre prin transmiterea efectiva a sumelor către acţionari. Cu alte cuvinte, apreciem că nu este posibilă nicio condiţionare a plăţii unor sume din beneficiile societăţii de participarea acţionarilor îndreptăţiţi la dividende la o majorare a capitalului social. Pe de altă parte, apreciem că alocarea gratuită a acţiunilor nou emise ca urmare a încorporării rezervelor extralegale sau a altor beneficii reprezintă o măsură ce profită în orice situaţie acţionarilor. Dreptul de a primi acţiuni nou emise ca urmare a majorării de capital prin încorporarea rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune poate fi, din punct de vedere legal, negociat şi transmis pe cale de cesiune, donaţie etc. Hotărârea adunării generale extraordinare de majorare a capitalului social trebuie să prevadă în mod expres interdicţia cesiunii dreptului de a beneficia de acţiunile nou emise1. 1 E. Cârcei, Funcţionarea şi încetarea societăţilor comerciale pe acţiuni, Ed. Economică, 1996, p. 118.
Aspecte generale ale majorării de capital în cazul unei societăţi tranzacţionate pe piaţa de capital
În cazul majorării capitalului social al unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică sunt aplicabile, pe de o parte, dispoziţiile Legii societăţilor comerciale nr. 31/1990 referitoare la formalităţile ce trebuie îndeplinite pentru înregistrarea în registrul comerţului a majorării, iar pe de altă parte sunt incidente prevederile legislaţiei pieţei de capital referitoare la ofertele publice şi la procedurile obligatorii în faţa C.N.V.M. şi a operatorului pieţei reglementate. Potrivit art. 130 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, majorarea capitalului social cu aport în numerar se realizează prin emiterea de acţiuni noi ce sunt oferite spre subscriere: a) deţinătorilor de drepturi de preferinţă, aparţinând acţionarilor existenţi la data de înregistrare care nu şi le-au înstrăinat în perioada de tranzacţionare a acestora, dacă este cazul sau dobândite în perioada de tranzacţionare a acestora; b) publicului investitor, în condiţiile în care acţiunile noi nu au fost subscrise în totalitate în decursul perioadei de exercitare a dreptului de preferinţă, dacă emitentul nu decide în AGEA anularea acestora. Prevederi similare sunt conţinute şi în dreptul comun, art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 stipulând că după expirarea termenului în interiorul căruia poate fi exercitat dreptul de preferinţă, acţiunile rămase vor putea fi oferite spre subscriere publicului. Aşadar, se distinge în cazul societăţilor listate existenţa a două etape separate în cadrul cărora pot fi efectuate subscrieri la majorarea capitalului social: – prima etapă rezervată acţionarilor existenţi ai societăţii, în virtutea dreptului de preferinţă, cu respectarea prevederilor art. 216 din Legea nr. 31/1990; – cea de-a doua etapă destinată publicului investitor, persoane care pot să nu deţină calitatea de acţionar la data de înregistrare. Publicul investitor poate participa la majorarea capitalului social al unei entităţi listate numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: – acţiunile emise în cadrul majorării capitalului social nu au fost subscrise în întregime de către acţionarii existenţi; – în hotărârea AGEA care a aprobat majorarea capitalului social sau în decizia organului administrativ autorizat prin delegarea de competenţă să efectueze majorarea capitalului social se prevede posibilitatea oferirii către public a acţiunilor nesubscrise de către acţionarii existenţi în cadrul perioadei de exercitare a dreptului de preferinţă. Este nu numai contrar dispoziţiilor art. 130 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 şi ale art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, dar şi împotriva obiectivului fundamental care guvernează legislaţia pieţei de capital, acela de a asigura finanţare companiilor listate, crearea unor avantaje deosebite de subscriere unor acţionari existenţi, în afara celor strict determinate de lege referitoare la exercitarea dreptului de preferinţă în interiorul perioadei stabilite de organul statutar care a decis majorarea de capital social. În aceste condiţii, în cazul în care în interiorul perioadei de exercitare a dreptului de preferinţă nu sunt subscrise toate acţiunile emise ca urmare a hotărârii de majorare a capitalului, acţiunile rămase trebuie oferite publicului, conform dispoziţiilor legale sus-menţionate. Nu credem că se poate vorbi, în cazul societăţilor listate pe o piaţă de capital, de un drept de preferinţă de rang II, care ar aparţine acţionarilor care şi-au exercitat dreptul de a subscrie.1 1 În sens contrar, St.D. Cărpenaru în St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 826.
Numărul drepturilor de preferinţă este egal cu numărul de acţiuni înregistrate în registrul emitentului la data de înregistrare. Hotărârile luate de consiliul de administraţie al unei societăţi admise la tranzacţionare, în exerciţiul atribuţiilor delegate de adunarea generală extraordinară a acţionarilor, vor avea acelaşi regim ca şi hotărârile adunării generale a acţionarilor în ceea ce priveşte publicitatea acestora şi posibilitatea de contestare în instanţă. Orice majorare a capitalului social al unei societăţi tranzacţionate pe o piaţă reglementată, în cazul în care se apelează la subscripţia publică, se efectuează în baza unei oferte publice supusă reglementărilor legislaţie pieţei de capital. În situaţia în care se efectuează majorarea de capital doar prin subscrierea noilor acţiuni de către acţionarii existenţi, nu se vor aplica decât regulile prevăzute de Legea nr. 31/1990 a societăţilor comerciale. În situaţia în care o societate comercială închisă, netranzacţionată pe piaţa de capital, efectuează o majorare de capital apelând la subscripţia publică, aceasta va deveni, în cazul derulării cu succes a ofertei o societate listată, supusă reglementărilor pieţei de capital. Majorarea de capital este un procedeu uzual în situaţia în care o societate comercială are nevoie de capitalizare, apelând la fondurile publice, în speţă ale investitorilor din afara societăţii. Prin intermediul ofertei publice iniţiale de vânzare (Initial Public Offering – IPO) o societate închisă devine tranzacţionabilă pe o piaţă reglementată. În general, intenţia acţionarului majoritar al societăţii care, în ultimă instanţă, impune în adunarea generală sensul votului privind intrarea pe piaţa de capital, este de a colecta fonduri de la investitori, în schimbul unor participaţii oferite la societatea respective, însă cu condiţia de a nu ceda pachetul de control sau chiar pachetul majoritar de acţiuni. În acest fel, acţionarul majoritar respectiv păstrează în continuare controlul societăţii, însă obţine, în cazul unui IPO încununat de succes, o finanţare considerabil mai ieftină decât cea oferită de bănci. Desigur, este de discutat dacă efectele pe termen mediu şi lung ale transformării companiei într-o societate deţinută public favorizează scopurile finale ale acţionarului majoritar. Oricum, listarea pe o piaţă reglementată prin metoda majorării de capital este cel mai uzitat procedeu de transformare a unei societăţi închise într-o societate deţinută public. Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 reglementează în amănunt condiţiile de autorizare şi desfăşurare ale ofertei publice de vânzare. Pentru a se efectua majorarea de capital prin subscripţie publică, Legea nr. 31/1990 prevede obligativitatea întocmirii şi depunerii la registrul comerţului a unui prospect de emisiune, care trebuie să cuprindă o serie de informaţii obligatorii, menţionate la art. 212 alin. (2) din Legea nr. 31/1990: a) data şi numărul înmatriculării societăţii în registrul comerţului; b) denumirea şi sediul societăţii; c) capitalul social subscris şi vărsat; d) numele şi prenumele administratorilor, respectiv ale membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, cenzorilor sau, după caz, auditorului financiar, şi domiciliul lor; e) ultima situaţie financiară aprobată, raportul cenzorilor sau raportul auditorilor financiari; f) dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire, dacă, de la această dată, au trecut mai puţin de 5 ani; g) obligaţiunile emise de societate; h) hotărârea adunării generale privitoare la noua emisiune de acţiuni, valoarea totală a acestora, numărul şi valoarea lor nominală, felul lor, relaţii privitoare la aporturi, altele decât în numerar, şi avantajele acordate acestora, precum şi data de la care se vor plăti dividendele. Prospectul de emisiune prevăzut de art. 212 trebuie să poarte în mod obligatoriu semnăturile autentice a doi dintre administratorii societăţii. Judecătorul delegat de pe lângă oficiul registrului comerţului va analiza îndeplinirea condiţiilor de forma şi fond a prospectului şi va autoriza publicarea prospectului în Monitorul Oficial. Odată cu publicarea în Monitorul Oficial, prospectul privind majorarea de capital este adus la cunoştinţa publicului. Acest prospect de emisiune nu trebuie confundat cu prospectul de ofertă publică, întocmit de către societatea emitentă în temeiul art. 173 şi 183 din Legea pieţei de capital nr. 297/2004 şi care este supus aprobării Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare. Majorarea capitalului social al unei societăţi listate este înregistrată de instituţiile pieţei reglementate (Bursa, casa de decontare etc.) doar în baza certificatului de înregistrare a valorilor mobiliare emis de către C.N.V.M. şi în conformitate cu menţiunile inserate pe certificatul de înregistrare a menţiunilor emis de către Oficiul Registrului Comerţului. Hotărârea AGEA de majorare a capitalului social precizează inclusiv numărul drepturilor de preferinţă necesare pentru achiziţionarea unei acţiuni noi, preţul de subscriere de acţiuni noi pe baza drepturilor de preferinţă şi perioada în care va avea loc subscrierea, preţul la care se oferă public acţiunile noi ulterior subscrierii în baza drepturilor de preferinţă, dacă este cazul [art. 130 alin. (6) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006]. Majorarea capitalului social al societăţilor deschise de investiţii
Societatea de investiţii se constituie în mod obligatoriu, conform art. 85 din Regulamentul nr. 15/2004, prin subscripţie publică, operaţiunea de constituire desfăşurându-se potrivit dispoziţiilor Capitolului II „Formalităţi specifice pentru constituirea societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică” din Titlul II al Legii societăţilor comerciale nr. 31/1990. Conform art. 99 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, societăţile de investiţii vor solicita, în mod obligatoriu, admiterea la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, în termen de 90 de zile lucrătoare de la data obţinerii autorizaţiei. Potrivit art. 92 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 o societate de investiţii va emite acţiuni nominative, plătite integral la momentul subscrierii. Acţiunile emise în cadrul oricărei majorări de capital al unei societăţi deschise de investiţii trebuie să respecte această cerinţă. Dispoziţiile art. 92 alin. (1) teza a II-a au caracterul de normă specială, derogatorie, faţă de norma generală cuprinsă în cadrul art. 220 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, care permite plata, la data subscrierii, doar a unei părţi de minim 30% din valoarea acţiunilor subscrise, restul urmând a fi plătit în termen de maxim 3 ani. Potrivit art. 100 alin. (4) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, în cazul în care societăţile înregistrate la C.N.V.M. emit acţiuni care nu sunt plătite integral la subscriere, respectivele acţiuni nu vor putea fi tranzacţionate pe piaţa reglementată/sistemul alternativ de tranzacţionare decât ulterior achitării integrale. Cu alte cuvinte, dreptul de dispoziţie asupra acţiunilor admise la tranzacţionare neachitate integral este suspendat până la data plăţii complete a valorii acestora. Este de precizat că prin sintagma „societăţi înregistrate la C.N.V.M.” legiuitorul, emitent al normelor secundare ce reglementează piaţa de capital, a indicat acele societăţi comerciale ale căror acţiuni sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată sau într-un sistem alternativ de tranzacţionare. Majorarea capitalului social în cazul societăţilor de investiţii de tip închis şi al societăţilor de investiţi financiare (SIF)
În cazul societăţilor de investiţii de tip închis care sunt înfiinţate prin act constitutiv, există un principiu consacrat în art. 114 din Legea nr. 297/2004 care instituie regula emiterii unui număr limitat de acţiuni. În acest caz, avem de-a face cu o limitare legală a posibilităţii societăţii de a-şi majora capitalul social. Emisiunea de acţiuni ulterior constituirii se realizează conform prevederilor actului constitutiv şi ale prospectului de emisiune. O adunare generală extraordinară care decide majorarea capitalului social la alte termene decât cele prevăzute în actul constitutiv este ţinută să modifice anterior deciziei de majorare clauzele acestuia. Limita maximă a numărului de acţiuni prevăzută în actul constitutiv trebuie respectată, însă AGEA poate aduce schimbări acestei limite, modificând în prealabil prevederile actului constitutiv. Potrivit dispoziţiilor art. 208 alin. (3) şi ale art. 212 alin. (4) din Regulamentul nr. 15/2004, care apreciem că se aplică mutatis mutandis, investitorii care nu sunt de acord cu aceste modificări pot formula o cerere de răscumpărare a tuturor acţiunilor deţinute şi de retragere, implicit, din societate. În acest caz, ar urma a fi aplicată procedura prevăzută în cadrul art. 134 din Legea nr. 31/1990. Această soluţie este justificată de faptul că affectio societatis este afectat de modificarea unei condiţii esenţiale care a stat la baza formării sale, respectiv a numărului maxim de acţiuni aflate în circulaţie. Această modificare produce desigur schimbări şi asupra valorii acţiunilor, întrucât aceeaşi valoare a activului net unitar (VUAN) va fi împărţită la un număr mai mare de titluri, care vor avea, în consecinţă, o valoare mai mică. Pe de altă parte, ţinând cont de dispoziţiile art. 114 din Legea nr. 31/1990, privind delegarea de competenţă prin actul constitutiv către administratori în privinţa majorării capitalului social, un mijloc mai eficace de realizare a operaţiunii de emisiune de noi titluri, în limitele maxime prevăzute însă în actul constitutiv, poate fi realizată direct de către S.A.I. Potrivit principiului ubi eadem ratio eadem solutio, preţul de emisiune al noilor acţiuni este determinat similar cu modalitatea de calcul a preţului de emisiune al acţiunilor societăţilor deschise de investiţii. În aceste condiţii, emisiunea noilor acţiuni, decisă de către AGEA, nu se va putea realiza decât la valoarea unitară a activului net calculat de societatea de investiţii care se autoadministrează sau de S.A.I., după caz, şi certificat de depozitar, valabilă pentru ziua în care se efectuează cumpărarea, la care se adaugă comisionul de cumpărare. În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 233 raportate la cele ale art. 89 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2004. Având în vedere aceste considerente, Hotărârea AGEA sau a administratorilor de majorare a capitalului social nu va putea decât să vizeze un preţ determinabil şi nu să stabilească cu exactitate un preţ determinat de emisiune. Noile acţiuni emise ulterior ofertei publice iniţiale vor fi oferite în mod public investitorilor, fără respectarea dreptului de preempţiune al acţionarilor existenţi. Prin derogare de la prevederile art. 114 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 297/2004, referitoare la emiterea unui număr limitat de acţiuni, majorarea capitalului social al unei Societăţi de Investiţii Financiare – S.I.F. (constituite în conformitate cu prevederile Legii nr. 133/1996 pentru transformarea Fondurilor Proprietăţii Private în societăţi de investiţii financiare) se va realiza numai prin ofertă publică de acţiuni, pe baza unui prospect aprobat de C.N.V.M., în conformitate cu prevederile Legii nr. 297/2004 şi ale Legii nr. 31/1990. În data de 27 aprilie 2007, Adunarea generală extraordinară a Societăţii de Investiţii Financiare Transilvania SA (S.I.F. 3) a adoptat o hotărâre considerată istorică pentru piaţa de capital din România, de creştere a capitalului social de la 54.607.166,60 lei la 109.214.333,20, dublându-se astfel capitalul social, prin încorporarea rezervelor rezultate din beneficiile pe anul 2006 şi pe anii precedenţi. Unicitatea acestei decizii a constat în aceea că pentru prima dată de la înfiinţarea SIF-urilor s-a putut realiza cerinţa de cvorum minim pentru adunările extraordinare, prevăzută în Legea societăţilor comerciale. Acest fapt a fost posibil datorită modificărilor aduse prin Legea nr. 441/2006, intrată în vigoare la 1 decembrie 2006, condiţiilor de cvorum şi majoritate necesare pentru adoptarea hotărârilor în adunările generale extraordinare ale societăţilor comerciale. Reamintim faptul că până la 1 decembrie 2006, pentru a se adopta o hotărâre în AGEA, la prima convocare era necesară prezenţa sau reprezentarea acţionarilor deţinând minim 75% din capitalul social, hotărârile putându-se adopta cu votul favorabil a 50% din acţionarii prezenţi, iar la a doua convocare cvorumul minim era de 50% din totalul capitalului social, hotărârile putându-se adopta cu votul favorabil a 33% din totalul capitalului social. Valoarea acţiunilor nou emise în cadrul majorării capitalului social
Prevederea legală din cadrul art. 92 alin. (1) al Legii nr. 31/1990 care impune emiterea acţiunilor la o valoare cel puţin egală cu valoarea nominală este profund dăunătoare pentru funcţionarea unei societăţi listate pe piaţa de capital, îndeosebi în contextul în care, potrivit art. 93 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 această valoare nominală nu se poate situa sub nivelul de 0,1 lei/acţiune. Este adevărat că această prevedere reprezintă o transpunere a dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din Directiva a doua a Consiliului. Datorită unei valori nominale minime ridicate, de 0,1 lei/acţiune, multe societăţi listate pe piaţa reglementată din România nu pot să aibă acces la resursele financiare ale acţionarilor prin intermediul majorărilor de capital social, datorită valorii de piaţă a acţiunilor emitenţilor care se situează cu mult sub valoarea nominală. Nu există în aceste circumstanţe nicio posibilitate pentru acţionari de a finanţa activitatea societăţii, decât aceea de a plăti un preţ extrem de ridicat pentru acţiunile nou emise în raport cu valoarea lor de piaţă, pierzând pentru totdeauna valoarea investiţiei în aceste acţiuni noi. Această situaţie este cu atât mai dăunătoare cu cât criza economică profundă începută în toamna anului 2007 a afectat substanţial capacităţile de finanţare ale societăţilor comerciale, scumpind dramatic creditul. Apreciem că singura soluţie de lege ferenda ce ar putea debloca această situaţie o reprezintă reducerea valorii nominale minime obligatorii stipulate de art. 93 din Legea nr. 31/1990. Utilizarea metodei acordeonului la majorarea capitalului social
Acţionarul majoritar, pentru a-şi consolida poziţia şi spori pachetul de control, utilizează uneori o metodă menită a dilua deţinerile acţionarilor minoritari. Este vorba de aşa-zisa „metodă a acordeonului”. Aplicarea metodei acordeonului presupune folosirea unor mecanisme legale în scopuri nelegitime. Metoda acordeonului constă în majorări şi diminuări succesive de capital social care au drept causa remota consolidarea poziţiei acţionarului majoritar. Aplicarea procedurii debutează cu înregistrarea de pierderi în situaţiile financiare anuale, astfel încât activul net al societăţii să scadă simţitor sub nivelul capitalului social. Uneori, acţionarul majoritar declanşează procedura acordeonului fără a impune înregistrarea de pierderi în situaţiile financiare. În aceste condiţii, prima etapă a procedurii acordeonului o reprezintă o diminuare de capital social1. Potrivit art. 15324 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, „în situaţia în care” consiliul de administraţie, respectiv directoratul, constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situaţiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societăţii, determinat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, va convoca de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată.” 1 Ph. Merle, op. cit., p. 683.
Dacă adunarea generală extraordinară nu hotărăşte dizolvarea societăţii, atunci societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exerciţiului financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile şi sub rezerva menţinerii capitalului social minim legal, prevăzut de art. 10 din Legea nr. 31/1990 (90.000 lei) să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societăţii nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social. Reducerea capitalului social va putea fi decisă de aceeaşi adunare gene- rală care a avut pe ordinea de zi chestiunea dizolvării pentru înregistrarea acestor pierderi. Reducerea se va putea efectua, în cazul existenţei unor pierderi substanţiale, şi sub nivelul minim legal, în condiţiile art. 10 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, respectiv prin adoptarea unei hotărâri de majorare de capital în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului. De altfel, este mai utilă, pentru succesul metodei, o reducere sub nivelul minim legal, pentru a fi pe deplin justificată etapa a doua a „acordeonului”, cea a majorării de capital social. Efectul diminuării de capital social îl reprezintă excluderea din societate a acelor acţionari care au deţineri reduse, care se situează sub pragul de conversie. Spre exemplu, o reducere a capitalului social de patru ori va avea drept rezultat transformarea a patru acţiuni vechi într-o acţiune nouă, iar acţionarii care deţin mai puţin de patru acţiuni îşi vor pierde, inevitabil, această calitate. Desigur, acţionarii care se situează sub pragul de conversie vor primi contravaloarea acţiunilor vechi de la societate, deoarece, altfel, am fi în prezenţa unei deposedări de dreptul de proprietate, fără nicio despăgubire, contrară normelor constituţionale şi ale art. 1 ale Protocolului adiţional nr. 1 al Convenţiei europene a drepturilor omului. Etapa a doua a metodei „acordeonului” constă în majorarea capitalului social, cel puţin până la nivelul minim legal, în practică realizându-se într-un cuantum substanţial mai ridicat. Succesul metodei „acordeonului” poate fi generat, în cazul societăţilor listate, de existenţa unui preţ de piaţă sensibil inferior valorii nominale. Acţionarii minoritari nu vor avea niciun interes să subscrie în cadrul majorării de capital social la valoarea nominală (potrivit art. 93 din Legea nr. 31/1990 nu se pot emite acţiuni sub valoarea nominală), astfel încât acţionarul majoritar va subscrie singur (oricum calculul de oportunitate al investiţiei se realizează de către acţionarul majoritar conform altor criterii decât cele folosite de acţionarii minoritari datorită faptului că deţine controlul asupra emitentului). Majorarea de capital social se va putea realiza de către acţionarul majoritar fie prin compensarea unor creanţe avute asupra emitentului, fie prin aport în numerar1. Oricum, dacă valoarea nominală este superioară valorii de piaţă, acţionarii minoritari vor fi descurajaţi să subscrie, participaţiile lor fiind astfel diluate. 1 Ph. Merle, op. cit., p. 684.
Operaţiunea acordeonului este lovită de nulitate, constituind un exemplu clar de abuz de majoritate. Temeiul legal al declarării nulităţii îl reprezintă art. 948 pct. 4 C. civ.. Emisiunea de obligaţiuni convertibile în acţiuni
Prezentare generală
Nu dorim să realizăm o prezentare exhaustivă a noţiunii de obligaţiune sau să analizăm caracterele şi efectele juridice ale acestui instrument financiar, mult prea puţin utilizat până în prezent pe piaţa de capital din România. Noile prevederi ale Legii societăţilor comerciale cu privire la dreptul de preferinţă au creat însă o legătură mult mai puternică între calitatea de acţionar şi aceea de deţinător de obligaţiuni (obligatar). A fost creat în esenţă un nou drept în patrimoniul acţionarilor unei societăţi pe acţiuni, acela de a subscrie cu prioritate obligaţiunile emise de o societate comercială, în cazul în care adunarea generală extraordinară care decide emisiunea de obligaţiuni decide că acestea sunt convertibile în acţiuni. Ne vom limita în cadrul acestei secţiuni la prezentarea unor elemente de ordin general ale obligaţiunii, precum şi la o analiză a emisiunii de obligaţiuni convertibile în acţiuni. 1.1. Noţiunea de obligaţiune Obligaţiunile sunt fracţiuni ale unui împrumut contractat de emitent, având natura juridică de titluri de credit, emise de o entitate în schimbul sumelor de bani împrumutate1. Obligaţiunile au fost definite şi ca titluri de credit, emise pe o perioadă mai mare de timp, care conferă titularilor drepturi de creanţă egale, corespunzătoare valorii nominale a obligaţiunilor2. Obligaţiunile sunt considerate a fi şi o investiţie într-o creanţă prin intermediul căreia investitorul împrumută fonduri emitentului (o societate comercială sau o entitate statală) pentru o perioadă definită de timp la o anumită rată a dobânzii3. 1 St.D. Cărpenaru, op. cit., 1993, vol. II, p. 229. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 294. 3 www.investopedia.com.
În Codul B.V.B. – operator de piaţă, art. 1 pct. 44 al Titlului preliminar, obligaţiunea cu cupon a fost definită ca „acea obligaţiune cu dobândă prin care emitentul trebuie să plătească proprietarului o sumă de bani la anumite intervale de timp, precum şi să restituie valoarea integrală sau rămasă a principalului”4. 4 Debitul principal asupra căruia poartă împrumutul obligatar.
Obligaţiunile pot fi emise de către o societate comercială (obligaţiuni corporative), de către stat (titluri de stat) sau de către o comunitate locală (obligaţiuni municipale). Emisiunea de obligaţiuni reprezintă aşadar un contract împrumut încheiat între societate, în calitate de împrumutat şi investitori, în calitate de împrumutători. Termenul pe care este acordat împrumutul, dobânda aferentă împrumutului şi modalităţile de rambursare sunt stabilite în prospectul de emisiune, document care are rolul de a informa publicul cu privire la toate aceste elemente esenţiale ale acestei varietăţi de contract de împrumut. Deţinătorii de obligaţiuni poartă denumirea de obligatari, Legea societăţilor comerciale stabilind în cadrul art. 171-176 drepturile obligatarilor, precum şi regulile generale aplicabile în vederea exercitării acestor drepturi de deţinătorii de obligaţiuni1. Obligatarii sunt creditori ai societăţii emitente, valoarea debitului fiind suma asupra căreia poartă obligaţiunile în momentul emiterii plus dobânda aferentă. 1 Întrucât obiectul acestei lucrări nu îl reprezintă analiza acestui tip de valoare mobiliară, nu vom intra în detalii privind drepturile obligatarilor, condiţiile de exercitare a acestor drepturi sau efectele juridice ale emisiunii de obligaţiuni.
Conform art. 167 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, valoarea nominală a unei obligaţiuni nu poate fi mai mică de 2.5 lei. Obligaţiunile din aceeaşi emisiune trebuie să fie de o valoare egală şi acordă posesorilor lor drepturi egale. În acelaşi timp, art. 170 alin. (2) precizează faptul că valoarea obligaţiunilor subscrise trebuie să fie integral vărsată. Obligaţiunile pot fi emise în formă materială, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. 1.2. Obligaţiuni corporative Obligaţiunile corporative sunt acele obligaţiuni emise de societăţile comerciale. Într-o definiţie exhaustivă, obligaţiunile corporative (sau societare) au fost considerate acele titluri de valoare emise de o societate comercială pe acţiuni, care dau titularului dreptul de a primi de la emitent, în principiu la scadenţă, o sumă de bani egală cu valoarea nominală, plus un câştig. Obligaţiunile corporative sunt împrumuturi pe termen lung ale societăţii comerciale, contractate prin subscrierea titlurilor, împrumuturi în care societatea are calitatea de emitent-împrumutat, iar deţinătorul aceea de subscriitor-împrumutat2. 2 S. Bodu, Dicţionar explicativ de termeni juridici, p. 109–110.
Societatea pe acţiuni este singura formă de societate care poate emite obligaţiuni, existând în cazul societăţii cu răspundere limitată o interdicţie formală expresă, inserată în cadrul art. 200, de a se emite obligaţiuni. Pentru identitate de raţiune apreciem că şi în cazul societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă există aceeaşi interdicţie. În privinţa societăţilor în comandită pe acţiuni, teoretic nu ar exista niciun impediment legal pentru ca aceste societăţi să emită obligaţiuni, dat fiind regimul lor juridic cvasisimilar cu cel al societăţilor pe acţiuni. În prezent însă, acest tip de societate a căzut în desuetudine, astfel încât nu există niciun caz concret în care o societate în comandită pe acţiuni să fi emis obligaţiuni. S-a arătat3 că obligaţiunile corporative reprezintă un credit pe care îl contractează societatea de la un număr nelimitat de investitori, însă temeiul emisiunii de obligaţiuni poate fi diferit de contractul de împrumut, acesta putând consta într-un schimb sau o dare în plată1. 3 Gh. Piperea, op. cit., p. 295. 1 I.L. Georgescu, op. cit., 1948, p. 650.
Una dintre cele mai mari emisiuni de obligaţiuni corporative emise de o societate-persoană juridică română a fost lansată de BRD-Groupe Societé Generale la bursa din Luxemburg, în luna noiembrie 2006. Emisiunea2, în valoare de 500 milioane lei, a fost lansată în lei, cu scadenţa la cinci ani şi cu o dobândă anuală de 7,75%, emisiunea iniţială fiind rezervată investitorilor nerezidenţi. Valoarea nominală a unei obligaţiuni este de 35.000 lei, titlurile urmând a fi vândute şi răscumpărate la valoarea nominală. Aceste obligaţiuni nu sunt convertibile în acţiuni. 2 www.gandul.info.
O altă emisiune de obligaţiuni neconvertibile, însă tranzacţionate la Bursa de Valori Bucureşti (simbol BRD07A), lansată în 2004 de acelaşi emitent, BRD, pentru o perioadă de trei ani, în valoare de 50 milioane lei, a avut scadenţa pe 21 martie 2007. Emiterea obligaţiunilor convertibile în acţiuni
2.1. Noţiunea de obligaţiune convertibilă Obligaţiunile convertibile au fost definite ca fiind acele obligaţiuni care pot să fie transformate în acţiuni în temeiul unei opţiuni de conversie acordată de emitent obligatarului3. 3 S. Bodu, op. cit., p. 110.
O definiţie legală a obligaţiunilor convertibile a fost dată în Hotărârea de guvern nr. 140/1998 privind aprobarea „Strategiei de privatizare a societăţilor comerciale pentru anul 1998”. Astfel, în Secţiunea a 6-a a „Strategiei...”, obligaţiunile convertibile au fost considerate a fi „titluri financiare negociabile, care pot fi convertite de emitent în acţiuni, într-un interval de timp sau la o dată fixă, la cererea subscriitorului”. Obligaţiunile convertibile acordă proprietarului lor posibilitatea de a opta între calitatea de obligatar şi aceea de acţionar al societăţii emitente, nefiind posibilă deţinerea simultană a celor două calităţi în baza aceloraşi titluri. În anul 2005, Banca Transilvania a lansat o emisiune de obligaţiuni convertibile în valoare totală de 25 milioane USD, respectiv 2.500 obligaţiuni cu valoarea nominală de 10.000 USD. În cadrul acestei emisiuni au fost subscrise 2.410 obligaţiuni din totalul de 2.500, oferite spre vânzare, în valoare totală de 24.1 milioane USD. Dintre cele 2.410 obligaţiuni, un număr de 2.000 au fost subscrise de către International Finance Corporation (IFC), companie membră a Grupului Băncii Mondiale. Trebuie arătat că, anterior emisiunii, a fost încheiat un acord între emitent – Banca Transilvania şi IFC4, prin care această instituţie financiară şi-a asumat obligaţia de a subscrie obligaţiuni în valoare de 20 milioane USD, astfel încât decizia IFC de a participa la respectiva emisiune de obligaţiuni nu a fost luată aleatoriu, după lansarea acesteia, ci a fost pregătită înainte, analizată şi negociată cu emitentul. 4 www.kmarket.ro.
O varietate a obligaţiunilor care pot să fie transformate în acţiuni ale emitentului o reprezintă obligaţiunile cu bonuri de subscripţie. Acest tip de obligaţiuni permite deţinătorului să cumuleze calitatea de obligatar cu cea de acţionar. Dreptul de subscriere a acţiunilor emitentului de către deţinătorii acestor obligaţiuni este preferenţial, în cazul unei noi emisiuni, faţă de acţionarii existenţi şi bineînţeles faţă de orice terţi. Valoarea bonului pentru subscripţie depinde în timp de evoluţia valorii titlului la care are dreptul şi de rata profitului. În cazul emiterii acestui tip de obligaţiuni acţionarii societăţii renunţă la dreptul lor de preferinţă în favoarea obligatarilor care deţin astfel de bonuri. În legislaţia românească nu este reglementată această varietate de obligaţiuni, iar o astfel de emisiune ar încălca reglementarea actuală a art. 216 din Legea nr. 31/1990, care stipulează în mod neechivoc şi imperativ dreptul de preferinţă al acţionarilor existenţi în cazul majorării capitalului social prin emiterea de noi acţiuni. Cu toate acestea, apreciem că emisiunea unor astfel de obligaţiuni nu ar fi nelegală, dacă, în ipoteza unei majorări de capital în condiţiile în care adunarea generală extraordinară ar ridica dreptul de preferinţă al acţionarilor existenţi, în condiţiile de cvorum şi majoritate cerute de lege. În aceste condiţii, bonurile de subscriere respective ar fi afectate de condiţia suspensivă a adoptării de către AGEA a deciziei de majorare a capitalului social, concomitent cu cea a ridicării dreptului de preferinţă pentru acţionarii existenţi. Din păcate însă, acest tip de instrumente financiare nu este încă reglementat în legislaţia pieţei de capital din România. 2.2. Principalele elemente ale obligaţiunilor convertibile Obligaţiunile convertibile pot fi schimbate cu un anumit număr de acţiuni, la un preţ prestabi lit. În principiu, această conversie este făcută la iniţiativa obligatarului şi nu a societăţii emitente. Cu toate acestea, pot avea loc conversii forţate cauzate de anumite evenimente sau dispoziţii normative care impun convertirea obligaţiunilor în acţiuni sau posibilitatea convertirii doar la iniţiativa emitentului1. 1 Un exemplu în acest sens este emisiunea de obligaţiuni corporative convertibile în acţiuni emise de SC ROMPETROL RAFINARE SA, în temeiul O.U.G. nr. 118/2003 aprobată cu modificări prin Legea nr. 89/2005. În cadrul art. 7 din Ordonanţă se prevede posibilitatea convertirii obligaţiunilor nerăscumpărate în acţiuni, la iniţiativa emitentului.
În orice situaţie însă, convertirea nu poate avea loc decât în temeiul unei hotărâri a adunării generale extraordinare a acţionarilor. În Legea societăţilor comerciale, art. 113 lit. k) acordă în competenţa exclusivă a AGEA problema conversiei obligaţiunilor în acţiuni, această prerogativă neputând fi delegată consiliului de administraţie. De altfel, potrivit art. 13 lit. l), orice emisiune de obligaţiuni, inclusiv cea de obligaţiuni convertibile, trebuie să fie aprobată de către adunarea generală extraordinară, aceasta fiind singura entitate competentă să stabilească condiţiile emisiunii. În general, obligaţiunile convertibile sunt purtătoare de dobândă, însă există şi obligaţiuni convertibile care nu dau dreptul la nicio dobândă. Obligaţiunile convertibile oferă de regulă rate ale dobânzii mai scăzute decât cele ale pieţei în schimbul posibilităţii conversiei acestora într-un număr de acţiuni comune ale companiei emitente. Valoarea nominală a obligaţiunilor convertibile în acţiuni va trebui să fie egală cu cea a acţiunilor. 2.3. Natura juridică a obligaţiunilor convertibile Potrivit dispoziţiilor art. 176 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, obligaţiunile convertibile pot fi preschimbate în acţiuni ale societăţii emitente, în condiţiile stabilite în prospectul de ofertă publică. Aşadar, emiterea de obligaţiuni convertibile în acţiuni nu se poate realiza conform legislaţiei române decât în baza unui prospect de ofertă publică. Un argument elocvent privind aplicarea reglementărilor pieţei de capital emisiunilor de obligaţiuni îl reprezintă şi dispoziţiile art. 170 din Legea nr. 31/1990. Potrivit alin. (3) al art. 170, titlurile obligaţiunilor trebuie să cuprindă datele prevăzute în legislaţia pieţei de capital. În aceste condiţii, rezultă indubitabil că obligaţiunile vor dobândi o natură juridică de valori mobiliare, dacă ele sunt convertibile în acţiuni admise la tranzacţionare pe o piaţă de capital. În ceea ce priveşte obligaţiunile convertibile în acţiuni necotate, există posibilitatea teoretică ale emiterii unor astfel de titluri de credit, însă este greu de crezut că emisiunea îşi va atinge scopul şi va fi subscrisă, în condiţiile inexistenţei măsurilor de protecţie a investitorilor caracteristice pieţei de capital. 2.4. Admiterea la tranzacţionare a obligaţiunilor convertibile Astfel cum am arătat mai sus, decizia privind emiterea de obligaţiuni convertibile reprezintă atributul exclusiv al Adunării generale extraordinare a acţionarilor. Obligaţiunile convertibile pot fi admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, în condiţiile în care valorile mobiliare (acţiunile) în care pot fi convertite sunt listate la rândul lor pe o piaţă reglementată, indică art. 223 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Există însă o excepţie: dacă C.N.V.M. apreciază că investitorii au la dispoziţie toate informaţiile necesare pentru a-şi forma o opinie cu privire la valoarea acţiunilor, obiect al conversiei, obligaţiunile convertibile pot fi admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată fără a fi îndeplinită condiţia ca acţiunile să fie la rândul lor listate. În vederea admiterii la tranzacţionare a obligaţiunilor, emitentul trebuie să depună la C.N.V.M. un prospect de ofertă publică, precum şi o documentaţie, care va conţine informaţiile prevăzute de Regulamentul nr. 1/2006 pentru emisiunea primară de acţiuni, precum şi documentele care să ateste sarcinile care grevează activele societăţii şi documentele care atestă modul de garantare a împrumutului obligatar. Conform dispoziţiilor art. 45 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, în situaţia în care obligaţiunile sunt convertibile, prospectul de emisiune trebuie să cuprindă informaţii cu privire la perioada în care se va putea exercita opţiunea de conversie a obligaţiunilor în acţiuni şi mecanismul de conversie. Pentru a fi admise la tranzacţionare la Bursa de Valori Bucureşti, obligaţiunile trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: – pentru admiterea la Categoria I obligaţiuni, trebuie să fie distribuite public la cel puţin 1000 persoane, iar valoarea împrumutului obligatar să fie mai mare de 200.000 euro; în cazul în care valoarea împrumutului obligatar e mai mică de 2.000.000 euro trebuie să existe o aprobare a C.N.V.M. pentru admiterea la tranzacţionare; – pentru Categoria a II-a, să fie distribuite public la cel puţin 100 persoane, iar valoarea împrumutului obligatar să fie mai mare de 200.000 euro; – pentru Categoria a III-a, valoarea împrumutului obligatar să fie mai mare de 200.000 euro, indiferent de numărul de persoane care subscriu. Trebuie arătat că deşi în momentul de faţă nu există nicio obligaţiune convertibilă listată pe piaţa de capital din România, sunt în vigoare acte normative cu putere de lege care prevăd posibilitatea tranzacţionării pe piaţa de capital a unor obligaţiuni convertibile. Printre puţinele obligaţiuni convertibile emise în ţara noastră sunt obligaţiunile Rompetrol, care au drept temei juridic Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 118/20031, aprobată şi modificată prin Legea nr. 89/20052. Obligaţiunile emise reprezintă contravaloarea unor datorii istorice ale ROMPETROL RAFINARE SA, constând în creanţe bugetare reprezentând taxa pe valoarea adăugată, accize, contribuţia la Fondul special al drumurilor publice, precum şi majorările de întârziere, dobânzile, penalităţile şi penalităţile de întârziere, datorate şi neachitate de către SC ROMPETROL RAFINARE SA Constanţa la data de 30 septembrie 2003. 1 M.Of. nr. 755 din 28 octombrie 2003. 2 M.Of. nr. 320 din 15 aprilie 2005.
În vederea admiterii la tranzacţionare a obligaţiunilor ROMPETROL, a fost adoptat de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare Regulamentul nr. 14/2005. Singurul element care lipseşte pentru ca aceste obligaţiuni să devină valori mobiliare îl reprezintă o hotărâre de guvern care să aprobe înregistrarea obligaţiunilor în Registrul C.N.V.M. pentru a fi tranzacţionate pe o piaţă reglementată, după cum arată art. 8 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă nr. 118/2003, astfel cum a fost aprobată şi modificată de Legea nr. 89/2005. Această hotărâre de guvern nu a fost încă adoptată, în principal datorită faptului că însuşi modul de adoptare a Ordonanţei de urgenţă nr. 118/2003 face obiectul cercetării penale într-unul din dosarele ROMPETROL, aflate în lucru la Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism (DIICOT) din cadrul Parchetului Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Obligaţiunile convertibile ROMPETROL nerăscumpărate în termenul legal sunt convertibile la data scadenţei3, la opţiunea emitentului, în acţiuni ordinare având un rang pari passu4 cu acţiunile ordinare existente la data emisiunii obligaţiunilor. Valoarea de convertire va fi valoarea nominală la data emisiunii obligaţiunilor înmulţită cu variaţia Leu/Euro în perioada dintre momentul emisiunii şi momentul scadenţei. 3 Scadenţa este în septembrie 2010. 4 Clauza a unui contract de împrumut prin care debitorul se angajează să ofere deţinătorilor de creanţe asupra sa aceleaşi garanţii care i–ar fi cerute pentru a obţine un nou împrumut sau pe care ar trebui să le furnizeze, dacă este cazul, altor creditori.
Exercitarea dreptului de conversie a obligaţiunilor în acţiuni
Condiţiile în care se preschimbă obligaţiunile în acţiuni sunt stabilite în prospectul de ofertă publică a obligaţiunilor convertibile. Prospectul de emisiune trebuie să cuprindă informaţii cu privire la perioada în care se va putea exercita opţiunea de conversie a obligaţiunilor în acţiuni şi mecanismul de conversie, arată dispoziţiile art. 45 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. Potrivit art. 45 alin. (3) din acelaşi Regulament, deţinătorii de obligaţiuni îşi exercită dreptul de opţiune la conversia în acţiuni ale emitentului, prin depunerea unei cereri în acest sens la un intermediar care o transmite consiliului de administraţie al emitentului. Această prevedere legală apreciem că este aplicabilă, pentru identitate de raţiune şi în cazul existenţei unor obligaţiuni convertibile în acţiuni necotate pe piaţa de capital. În cazul în care nu se optează pentru conversie, deţinătorul obligaţiunilor îşi păstrează toate drepturile aferente obligaţiunilor. Dreptul de conversie a obligaţiunilor în acţiuni poate fi exercitat de către obligatar înainte de scadenţa emisiunii. Operaţiunea de conversie va fi cu atât mai simplă cu cât vor fi mai puţini subscriitori ai obligaţiunilor convertibile, pentru a se evita aplicarea unor convertiri succesive, de fiecare dată când un subscriitor formulează o cerere de convertire. Operaţiunea respectivă implică anumite costuri suplimentare pentru emitent, întrucât la fiecare conversie trebuie procedat la majorarea capitalului social, dată fiind emiterea de noi acţiuni în schimbul obligaţiunilor convertibile. În ipoteza unor obligaţiuni corporative admise la tranzacţionare, supuse reglementărilor pieţei de capital (după cum am arătat, ipoteza unor obligaţiuni corporative nelistate este cvasiipotetică, având în vedere lipsa criteriilor de transparenţă şi protecţie a investitorilor în cazul unor titluri de credit care nu sunt tranzacţionate pe o piaţă de capital) exercitarea de către deţinătorii de obligaţiuni a opţiunii de conversie se va realiza numai în perioada de timp stabilită în prospectul de emisiune. Exercitarea dreptului de a solicita conversia obligaţiunilor în acţiuni este marcată de existenţa unui termen suspensiv şi a unuia extinctiv. Menţionarea în prospectul de ofertă a perioadei în care subscriitorii pot să-şi exercite opţiunea de conversie reprezintă determinarea unui termen suspensiv care amână începutul exerciţiului dreptului subiectiv de a solicita conversia. Totodată, finalul perioadei înlăuntrul căreia se poate solicita conversia reprezintă momentul în care se împlineşte termenul extinctiv, care marchează stingerea dreptului subiectiv de a solicita conversia. Exercitarea dreptului de a solicita conversia obligaţiunilor în acţiuni nu poate fi condiţionată de necesitatea unei aprobări a conversiei de către adunarea generală extraordinară. Această aprobare a fost acordată în momentul în care a fost decisă, cu respectarea cerinţelor de cvorum şi majoritate prevăzute de art. 115 din Legea nr. 31/1990, emisiunea de obligaţiuni convertibile, astfel încât exprimarea unui nou acord de voinţă al acţionarilor în această privinţă nu este necesar. O interpretare contrară ar putea conduce la crearea unui drept discreţionar pentru acţionarul majoritar de a respinge sau admite după bunul plac conversia obligaţiunilor, deşi iniţial organul competent, respectiv adunarea generală extraordinară a acţionarilor, aprobase emisiunea de obligaţiuni convertibile, iar persoanele care au cumpărat respectivele obligaţiuni au avut în vedere în momentul exprimării acordului de voinţă în sensul subscrierii şi caracterul convertibil al obligaţiunilor. În aceste condiţii, apreciem că nicio hotărâre a AGEA ulterioară emisiunii de obligaţiuni convertibile nu poate să înlăture posibilitatea transformării obligaţiunilor respective în acţiuni, desigur în perioadele şi în condiţiile prevăzute în prospectul de ofertă publică. Nici actul constitutiv şi nici prospectul de ofertă publică nu pot să prevadă posibilitatea AGEA de a reveni asupra convertibilităţii, întrucât am fi în prezenţa unei obligaţii contractate sub o condiţie pur potestativă, clauză ce este prohibită de dispoziţiile art. 1010 C. civ.. Efectele conversiei obligaţiunilor în acţiuni
4.1. Efectele transformării în acţiuni a obligaţiunilor convertibile Este de la sine înţeles că orice conversie a obligaţiunilor în acţiuni presupune majorarea capitalului social. Mărirea capitalului se va realiza cu valoarea obligaţiunilor convertite. În acest scop, este necesară convocarea adunării generale extraordinare a acţionarilor care va decide majorarea capitalului social ca urmare a exercitării opţiunii de conversie de către titularul obligaţiunilor convertibile. Raportul de conversie trebuie precizat, conform art. 45 din Regulamentul nr. 1/2006, în prospectul de emisiune. În cazul în care nu este detaliat mecanismul de conversie, apreciem că C.N.V.M. trebuie în mod obligatoriu să solicite emitentului completarea prospectului cu toate informaţiile necesare stabilirii raportului în funcţie de care se va realiza conversia obligaţiunilor în acţiuni. Acest raport de conversie va determina în ultimă instanţă valoarea cu care se majorează capitalul social al emitentului ca urmare a exercitării de către obligatari a dreptului de conversie. S-a arătat1 că se poate realiza conversia obligaţiunilor în acţiuni înainte de scadenţă, îndeosebi în ipoteza în care emisiunea de obligaţiuni a fost subscrisă de o singură persoană, întrucât ne-am afla în prezenţa unui contract unic de împrumut între subscriitor şi societate. În celelalte situaţii, se arată în lucrarea citată, societatea ar putea opune argumentul dificultăţii realizării unor majorări succesive de capital. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 564.
În cazul în care este vorba de obligaţiuni convertibile admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, o asemenea teorie nu-şi mai găseşte aplicarea, întrucât, după cum am văzut, în prospectul de ofertă publică trebuie să se prevadă perioada în care se poate exercita opţiunea de conversie. În aceste condiţii, atât emitentul, cât şi subscriitorii îşi manifestă încă din momentul încheierii acestui contract sui-generis de împrumut acordul de voinţă în sensul naşterii unei opţiuni privind conversia, în patrimoniul subscriitorilor, în perioada stabilită în prospect. Posibilitatea pentru subscriitor de a exercita opţiunea de conversie reprezintă o clauză contractuală a convenţiei de împrumut, agreată de părţi la momentul subscrierii. Transformarea obligaţiunilor în acţiuni are efecteasupra structurii acţionariatului societăţii emitente, putând influenţa în mod decisiv cvorumul şi majorităţile de vot care se formează în cadrul adunărilor generale. Aceasta a fost de altfel şi raţiunea pentru care s-a acordat acţionarilor emitentului un drept de preferinţă la subscrierea obligaţiunilor convertibile. În cazul în care o societate comercială ale cărei valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe piaţa de capital emite obligaţiuni, trebuie întocmit un prospect simplificat de emisiune, conform prevederilor art. 1 din Dispunerea de Măsuri nr. 8/2005, emisă de către C.N.V.M. Majorarea capitalului social ca urmare a exercitării dreptului de conversie în acţiuni a obligaţiunilor convertibile se consideră realizată cu acordarea dreptului de preferinţă, în situaţia în care emisiunea a fost oferită exclusiv spre subscriere acţionarilor societăţii în mod proporţional cu cota deţinută de aceştia la capitalul social al emitentului. Dreptul de preferinţă aferent obligaţiunilor convertibile, arată art. 4 din Dispunerea de măsuri nr. 8/2005, este negociabil şi transferabil prin înscriere în registrul acţionarilor emitentului. 4.2. Efectele transformării în acţiuni a obligaţiunilor neconvertibile la momentul emisiunii Potrivit dispoziţiilor art. 113 lit. k) din Legea nr. 31/1990, AGEA are posibilitatea de a hotărî convertibilitatea unor obligaţiuni, iniţial neconvertibile, în acţiuni. În această ipoteză, va trebui emis un nou prospect de emisiune care să precizeze, potrivit dispoziţiilor art. 45 din Regulamentul nr. 1/2006, perioada în care se va putea exercita opţiunea de conversie şi mecanismul de conversie. Adunarea Generală Extraordinară va putea să modifice şi celelalte elemente ale obligaţiunilor respective, în speţă datele de plată ale cuponului, dobânda etc. Prospectul va trebui la rândul său aprobat de C.N.V.M. Titularii obligaţiunilor, întruniţi în adunarea obligatarilor, se vor putea opune convertibilităţii acţiunilor, în temeiul art. 172 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, pe temeiul că această convertibilitate modifică în parte condiţiile împrumutului, şi se aduce o atingere drepturilor deţinătorilor de obligaţiuni. Pentru a putea fi adoptată o hotărâre a adunării deţinătorilor de obligaţiuni care să blocheze transformarea unor obligaţiuni comune în obligaţiuni convertibile este necesară prezenţa în adunare a deţinătorilor reprezentând cel puţin două treimi din titlurile nerambursate şi votul favorabil a cel puţin patru cincimi din titlurile reprezentate la adunare (art. 173 teza a II-a). Ridicarea sau limitarea dreptului de preferinţă
Justificarea limitării sau ridicării dreptului de preferinţă
Legea [art. 216 alin. (3) din Legea nr. 31/1990] sancţionează cu nulitatea relativă efectuarea majorării de capital fără respectarea dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi. În unele situaţii însă, interesul societăţii este atragerea de noi acţionari, de noi investitori, prin efectuarea unei majorări de capital. Pentru a stimula investiţiile din afara societăţii, acţionarul majoritar (sau persoanele care acţionează concertat şi deţin împreună un pachet majoritar de acţiuni) are posibilitatea de a înlătura, pe cale legală, exercitarea dreptului de preferinţă al vechilor acţionari. Este posibil ca societatea respectivă să aibă nevoie de capitalizare, iar acţionarii existenţi să nu o poată realiza. În aceste condiţii, se apelează la un investitor din afara societăţii (o bancă, un fond de investiţii etc.) pentru a participa la majorarea de capital în vederea susţinerii activităţii societăţii. Într-o asemenea ipoteză investitorul din afara societăţii poate pretinde dobândirea unui anumit procent din capitalul social, ca urmare a efectuării aportului său şi este de la sine înţeles că acţionarii existenţi vor trebui înlăturaţi de la operaţiunea de majorare. S-a considerat1 din această cauză că dreptul individual al acţionarului de a subscrie în mod preferenţial poate fi sacrificat în cazul în care acest lucru este cerut de interesul social. 1 G. Ripert, op. cit., p. 773.
Un raţionament similar este aplicabil şi în ipoteza emiterii de obligaţiuni convertibile în acţiuni. În acest caz, avem de-a face în fapt cu un împrumut acordat societăţii de anumite persoane (bănci, fonduri de investiţii), subscriitorii emisiunii de obligaţiuni, care doresc să aibă siguranţa că încheie o afacere profitabilă sau cel puţin una din care nu au de pierdut. Devenind proprietari ai unor obligaţiuni convertibile, împrumutătorii-subscriitori vor primi şi dreptul de a opta între a păstra obligaţiunile până la scadenţă şi a le transfera emitentului în cadrul operaţiunii de răscumpărare, în acest caz singurul profit fiind, de regulă dobânda emisiunii şi a solicita emitentului, în condiţiile şi perioadele stabilite în prospectul de emisiune transformarea acestor obligaţiuni în acţiuni. Subscriitorii vor alege cea de-a doua variantă în cazul în care vor valoarea acţiunilor din momentul în care pot să-şi exercite opţiunea va fi mai mare decât valoarea obligaţiunilor plus dobânda care a mai rămas de încasat sau dacă vor aprecia că potenţialul de creştere al acţiunilor emitentului este peste acela al obligaţiunilor sau peste valoarea maximă pe care pot s-o obţină păstrând obligaţiunile până la scadenţă. Entităţile care acordă însă acest împrumut, îndeosebi în situaţiile în care avem de-a face cu valori considerabile ale împrumutului obligatar, solicită anumite garanţii suplimentare pentru tranzacţia respectivă. De aceea, în măsura în care este posibil din punct de vedere legal, modalitatea ridicării dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi poate reprezenta o astfel de garanţie şi în cazul emiterii unor obligaţiuni convertibile. În această ipoteză, subscriitorul sau subscriitorii emisiunii de obligaţiuni în beneficiul cărora s-a ridicat sau limitat dreptul de preferinţă vor avea posibilitatea de a deveni acţionari ai emitentului, eventual semnificativi sau majoritari, în cazul în care obligaţiunile nu sunt răscumpărate de societatea emitentă la termenele convenite sau nu sunt îndeplinite alte condiţii din acordul prealabil emisiunii dintre împrumutător şi emitentul-împrumutat. Altfel spus, acţionarul majoritar, impunând în adunarea generală adoptarea unei hotărâri privind o emisiune de obligaţiuni convertibile cu ridicarea sau limitarea dreptului de preferinţă, la care să participe un nonacţionar, îşi asumă riscul diluării participaţiei sale sau chiar al pierderii poziţiei de control asupra societăţii, în situaţia în care se vor îndeplini condiţiile din prospectul de emisiune (şi eventual din acordul prealabil cu subscriitorul principal-împrumutător) pentru ca deţinătorii obligaţiunilor să îşi exercite opţiunea de conversie. În acelaşi timp, emisiunea unor obligaţiuni convertibile în acţiuni cu ridicarea dreptului de preferinţă poate constitui o modalitate prin care acţionarul majoritar, împreună, dacă este cazul, cu alte persoane cu care acţionează concertat, atinge un prag de deţinere care să îi permită delistarea societăţii în condiţiile art. 206 din Legea nr. 297/2004. Interesul practic al acestei operaţiuni constă în aceea că acţionarul majoritar nu va fi obligat să deruleze o ofertă publică, în condiţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004 la un preţ ridicat, ci va atinge pragul de 95% care să-i permită exercitarea dreptului de squeeze-out şi apoi delistarea societăţii1 la un preţ mai scăzut, corespunzător valorii obligaţiunilor emise şi subscrise de el sau de persoanele cu care acţionează de conivenţă. După ce se vor converti obligaţiunile în acţiuni, se va derula oferta publică prevăzută de art. 206 în vederea exercitării dreptului de squeeze-out şi a delistării, însă la un alt preţ mai scăzut. 1 A se vedea Capitolul XII. Dreptul la un preţ legal, p. 462 şi urm.
Singurul dezavantaj îl reprezintă durata mai mare în timp pe care o are această operaţiune. Acelaşi obiectiv poate fi atins şi prin efectuarea unei majorări de capital prin suprimarea dreptului de preferinţă. Modalitatea legală de ridicare sau limitare a dreptului de preferinţă
2.1. Procedura limitării sau ridicării dreptului de preferinţă Acţionarii societăţii, constituiţi în adunare generală extraordinară pot decide însă, într-un anumit cvorum şi cu o anumită majoritate, ridicarea sau limitarea dreptului de preferinţă. Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 prevede în art. 217 faptul că adunarea generală va putea, pentru motive temeinice, să limiteze sau să ridice acţionarilor existenţi dreptul de subscriere a noilor acţiuni. În această situaţie, trebuie respectate o serie de condiţii imperative. Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va pune la dispoziţie adunării generale extraordinare a acţionarilor un raport scris, prin care se precizează motivele limitării sau ridicării dreptului de preferinţă. Acest raport va explica, de asemenea, modul de determinare a valorii de emisiune a acţiunilor. Apreciem că absenţa acestui raport scris sau neinserarea în cuprinsul său a tuturor elementelor prevăzute de dispoziţiile legale constituie o cauză de anulabilitate a hotărârii AGEA de majorare a capitalului social. Hotărârea de ridicare a dreptului de preferinţă va putea fi luată în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi, conform dispoziţiilor art. 217 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, astfel cum au fost modificate de Legea nr. 441/2006. Hotărârea va fi depusă la oficiul registrului comerţului de către consiliul de administraţie, respectiv de către directorat, spre menţionare în registrul comerţului şi publicare în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. În situaţia în care suprimarea dreptului de preferinţă se realizează în beneficiul unui anumit acţionar, care urmează să capitalizeze societatea, mărindu-şi astfel participaţia la capitalul social şi, implicit, şi numărul drepturilor de vot, este de discutat dacă devin incidente dispoziţiile art. 127 din Legea nr. 31/1990. Aplicarea acestui text normativ atrage obligativitatea abţinerii de la vot a acţionarului care are într-o operaţiune un interes contrar cu cel al societăţii. Ridicarea dreptului de preferinţă nu poate fi însă justificată, cel puţin aparent, decât de un interes social, respectiv de o infuzie de capital. Ca atare, va fi dificil de invocat aplicabilitatea art. 127 alin. (1), întrucât, în general, este greu de dovedit că infuzia de capital nu foloseşte societăţii. În legea franceză a societăţilor comerciale din 1966, art. 186 alin. (2) interzice, sub sancţiunea nulităţii, exercitarea dreptului de vot de către acţionarul în beneficiul căruia este suprimat dreptul de preferinţă al celorlalţi acţionari. Prin autorizarea de majorarea a capitalului social de către AGEA, consiliului de administraţie îi poate fi conferită şi competenţa de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi. Aceasta autorizare se acordă consiliului de administraţie, respectiv directoratului, de către adunarea generală, în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute la art. 217 alin. (3), respectiv în prezenţa acţionarilor reprezentând 75% din capitalul social şi cu votul majorităţii acţionarilor prezenţi sau reprezentaţi. Decizia consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, cu privire la restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţă se depune la oficiul registrului comerţului, spre menţionare în registrul comerţului şi publicare în Monitorul Oficial al României, Partea IV-a. 2.2. Sancţiunea nerespectării dreptului de preferinţă În afara cvorumului şi a majorităţii cerute de art. 217 alin. (3), precum şi a raportului consiliului de administraţie sau al directoratului, dacă este vorba de sistemul dualist de administrare, nicio altă condiţie nu este prevăzută pentru ridicarea dreptului de preferinţă. În Legea franceză a societăţilor comerciale din 24 iulie 1966, la art. 186 alin. (1) se prevede obligativitatea întocmirii şi prezentării adunării generale a unui raport al consiliului de administraţie, precum şi a unui raport al comisiei de cenzori referitoare la motivele ridicării dreptului de preferinţă. Neprezentarea respectivelor rapoarte atrage, conform legii franceze, nulitatea absolută a hotărârii adunării generale. Directiva Uniunii Europene 77/91/CEE (a II-a Directivă a Consiliului Comunităţilor Europene) stipulează în mod expres în art. 29 alin. (4) obligaţia organului de administrare sau de gestiune de a prezenta adunării generale un raport privind limitarea sau retragerea dreptului de preempţiune al acţionarilor existenţi. Este de remarcat că actuala formă a Legii nr. 31/1990 nu instituie sancţiunea nulităţii absolute pentru absenţa acestui raport, aşa cum o face legea franceză. Va opera însă sancţiunea prevăzută de art. 216 alin. (3) pentru nerespectarea dreptului de preferinţă în cazul majorării capitalului social sau al emiterii de obligaţiuni convertibile în acţiuni, respectiv nulitatea relativă. Dreptul de a cere anularea majorării de capital sau a emisiunii de obligaţiuni convertibile efectuate cu încălcarea dreptului de preferinţă se prescrie în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii AGEA de aprobare a majorării capitalului social, respectiv a emisiunii de obligaţiuni convertibile, conform dispoziţiilor art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. În cazul neatacării în acest termen a hotărârii AGEA suntem în prezenţa unei confirmări tacite a acestui act juridic anulabil1. 1 A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 182.
Dreptul la acţiune aparţine numai acţionarilor care au lipsit de la şedinţa AGEA sau care, prezenţi fiind, au votat împotrivă şi au cerut să se insereze acest fapt în procesul-verbal al şedinţei. Potrivit teoriei generale a nulităţilor, în cadrul litigiului ce are ca obiect anularea hotărârii AGEA care a încălcat dreptul de preferinţă, reclamantul va fi ţinut să probeze interesul vătămat. Această vătămare reiese însă din însuşi actul juridic atacat, hotărârea AGEA, care a încălcat nu doar un interes ocrotit legal, ci chiar un drept, respectiv dreptul de preferinţă. 2.3. Ridicarea sau limitarea dreptului de preferinţă în cazul aporturilor în natură În fostul art. 218 din Legea nr. 31/1990, în prezent abrogat, se prevedea că dreptul de preferinţă încetează dacă noile acţiuni reprezintă aporturi în natură. S-a considerat2 că suprimarea dreptului de preferinţă în cazul aporturilor în natură are drept scop protejarea interesului societăţii, întrucât, dacă societatea este interesată să dobândească bunul propus ca aport în natură, ea trebuie să aibă la dispoziţie acţiuni noi pe care să le ofere în schimbul respectivului aport. Era, în această viziune, o aplicaţie a principiului conform căruia interesul social primează în faţa intereselor individuale. 2 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 469.
În actuala reglementare a fost eliminată această prevedere, astfel încât în momentul de faţă nu există un regim juridic diferenţiat, din perspectiva dreptului de preferinţă, între majorarea de capital prin aport în numerar şi majorarea de capital în care există unul sau mai multe aporturi în natură. Ridicarea dreptului de preferinţă la societăţile listate
Legea nr. 297/2004 reia în parte dispoziţiile de drept comun, însă instituie condiţii mai restrictive cu privire la posibilitatea ridicării dreptului de preferinţă. Astfel, în cazul majorărilor de capital social prin aport în numerar, ridicarea dreptului de preferinţă al acţionarilor de a subscrie noile acţiuni trebuie să fie hotărâtă în adunarea generală extraordinară a acţionarilor, la care participă cel puţin 3/4 din numărul titularilor capitalului social, şi cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin 75% din drepturile de vot şi nu majoritatea celor prezenţi sau reprezentaţi, ca în cazul societăţilor închise. Totodată, prin excepţie faţă de prevederile Legii nr. 31/1990, în cazul societăţilor listate, majorările de capital social prin aport în natură trebuie să fie aprobate de adunarea generală extraordinară a acţionarilor, la care participă cel puţin 3/4 din numărul titularilor capitalului social şi cu votul acţionarilor ce deţin cel puţin 75% din drepturile de vot. Aporturile în natură pot consta numai în bunuri performante necesare realizării obiectului de activitate al societăţii emitente. Evaluarea aportului în natură se face de către experţi independenţi, în conformitate cu art. 210 din Legea nr. 31/1990. Numărul de acţiuni ce revine ca urmare a aportului în natură se determină ca raport între valoarea aportului şi cea mai mare valoare dintre preţul de piaţă al unei acţiuni, valoarea pe acţiune calculată în baza activului net contabil sau valoarea nominală a acţiunii. În cazul ridicării dreptului de preferinţă atunci când se efectuează un aport în numerar, numărul de acţiuni aferente majorării se stabileşte după criteriul folosit la determinarea numărului de acţiuni nou emise ca urmare a aportului în natură. Exercitarea dreptului de preferinţă în cazul majorării capitalului social. Stabilirea preţului noilor acţiuni
Termenul de exercitare a dreptului de preferinţă
Acţionarii existenţi ai unei societăţi comerciale ce îşi majorează capitalul social îşi pot exercita dreptul de preferinţă numai în interiorul termenului hotărât de adunarea generală, dacă actul constitutiv nu prevede alt termen, conform art. 216 alin. (1). În adunarea generală extraordinară care decide majorarea capitalului, acţionarii trebuie să acorde un termen de minim o lună, cu începere din ziua publicării în Monitor a hotărârii AGEA, pentru exercitarea dreptului de preferinţă (conform art. 211 din Legea nr. 31/1990). Existenţa unui termen special în actul constitutiv pentru exercitarea dreptului de preferinţă atrage aplicabilitatea acelui termen, indiferent de hotărârea AGEA, atâta timp cât actul constitutiv rămâne nemodificat sub acest aspect. Exercitarea dreptului de preferinţă trebuie să se realizeze în termenul prevăzut de actul constitutiv. În lipsa unei prevederi exprese în actul constitutiv, adunarea generală va stabili termenul de exercitare. După expirarea acestui termen, dacă au rămas acţiuni nesubscrise, ele vor putea fi oferite spre subscriere publicului. Reguli privind exercitarea dreptului de preferinţă
Directiva 77/91/CEE a Parlamentului European (a II-a Directivă a Comunităţilor Economice Europene) prevede obligativitatea ca acţionarii să beneficieze de dreptul de preempţiune asupra acţiunilor emise în cadrul unei majorări a capitalului social. Directiva a II-a CEE instituie în art. 29 alin. (2) un drept de preferinţă secundar, ce aparţine titularilor de acţiuni din altă clasă decât cele care formează obiectul majorării de capital. Spre exemplu, dacă se decide majorarea capitalului social prin emiterea de acţiuni ordinare, titularii acţiunilor preferenţiale, fără drept de vot, vor avea dreptul să subscrie acţiunile ordinare nou emise înaintea publicului. În legislaţia română nu este preluată deocamdată această prevedere europeană. Legislaţia pieţei de capital a instituit principiul egalităţii între numărul drepturilor de preferinţă şi numărul acţiunilor înregistrate în registrul emitentului la data de înregistrare. Societatea emitentă prin adunarea generală nu poate aşadar, prin nicio modalitate, să aducă atingeri acestei reguli ce derivă din principiul egalităţii de tratament a tuturor acţionarilor. Pentru identitate de raţiune şi ţinând cont de principiul egalităţii în drepturi a acţionarilor, egalitatea între numărul acţiunilor deţinute şi numărul drepturilor de preferinţă se aplică şi în cazul societăţilor închise. De altfel, Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 instituie, în cazul majorării de capital, regula imperativă a acordării posibilităţii tuturor acţionarilor societăţii emitente de a-şi păstra ponderea avută înainte de majorare. Singura limitare prevăzută de lege este, desigur, ridicarea dreptului de preferinţă în condiţiile de cvorum şi majoritate arătate mai sus. Dreptul de preferinţă al acţionarilor existenţi se exercită în conformitate cu hotărârea adunării generale care a decis majorarea capitalului social. Regulamentul nr. 1/2006 impune adunării generale să hotărască numărul drepturilor de preferinţă necesare pentru a achiziţiona o acţiune nouă, preţul de subscriere a acţiunilor noi pe baza drepturilor de preferinţă, perioada în care va avea loc subscrierea. Totodată AGEA stabileşte şi preţul la care vor fi oferite publicului spre subscriere acţiunile noi, în cazul în care acţionarii vechi nu subscriu în întregime acţiunile nou emise. În acelaşi timp, legea română lasă libertate acţionarilor să stabilească în actele constitutive sau în hotărârile adunărilor generale care va fi soarta acţiunilor noi care nu sunt subscrise în urma exercitării drepturilor de preferinţă. Astfel, se va putea institui un drept de preferinţă de gradul doi în beneficiul acţionarilor societăţii pentru acţiunile corespunzătoare drepturilor de preferinţă neexercitate. Vom fi prezenţa unui drept de preferinţă reductibil, în sensul că acest drept va putea fi limitat prin hotărârea adunării generale extraordinare, dacă numărul acţiunilor rămase va fi insuficient în raport cu intenţiile de subscriere ale acţionarilor1. În acest caz, alocarea se va face pro rata, respectiv în funcţie de nivelul deţinerilor fiecărui acţionar ce îşi manifestă intenţia de a subscrie noile acţiuni. 1 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 468.
Nu există nicio interdicţie legală pentru ca acţiunile rămase nesubscrise după expirarea termenului de exercitare a drepturilor de preferinţă să fie anulate. În acest caz, majorarea capitalului social se va efectua până la nivelul corespunzător acţiunilor subscrise. Acţiunile rămase nesubscrise vor trebui anulate, de obicei această operaţiune revenind consiliului de administraţie în urma unei delegări de competenţă dată în temeiul art. 114 de către adunarea generală extraordinară. Preţul de exercitare a dreptului de preferinţă
Preţul la care sunt oferite publicului spre subscriere acţiunile noi emise în cadrul majorării de capital este în mod obligatoriu superior preţului la care acţionarii existenţi, ca urmare a exercitării dreptului de preferinţă, pot cumpăra noile acţiuni, în conformitate cu Regulamentul nr. 1/2006. În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006, care indică în art. 130 alin. (5) că preţul de vânzare către public a acţiunile rămase nesubscrise este mai mare decât preţul de subscriere a acţiunilor de către deţinătorii drepturilor de preferinţă. Din punct de vedere economic, această regulă se justifică prin aceea că preţul acţiunilor unei societăţi emitente înregistrează de regulă o scădere după ce are loc majorarea de capital. Legiuitorul a considerat că trebuie acordată vechiului acţionar o compensaţie pentru inevitabilă scădere de valoare a acţiunilor sale şi a introdus această soluţie a existenţei unor preţuri diferite de subscriere, în funcţie de calitatea persoanei care face subscrierea, pentru valori mobiliare de acelaşi tip şi făcând parte din aceeaşi clasa. În acest mod, putem de vorbi de o dublă protecţie a acţionarului existent al unei societăţi care efectuează o majorare de capital. În primul rând, el este protejat împotriva diluării participaţiei sale prin oferirea unui drept de preferinţă. Apoi, el beneficiază de un preţ favorabil de subscriere în raport cu investitorii din afara societăţii, raţiunea fiind protejarea sa în faţa efectelor creşterii capitalului social (unul din efecte fiind scăderea valorii de piaţă a acţiunilor după terminarea majorării de capital). Prima de emisiune
Diferenţa dintre preţul privilegiat de care beneficiază acţionarii vechi ai unei societăţi care recurge la majorarea capitalului social şi preţul la care pot subscrie ceilalţi investitori nu trebuie confundată cu prima de emisiune. Prima de emisiune este diferenţa dintre valoarea de emisiune a noii acţiuni şi valoarea sa nominală. Prima de emisiune este justificată pe de o parte prin necesitatea de acoperire a cheltuielilor ocazionate de emisiune, iar pe de altă parte este necesară pentru ca majorarea de capital să nu influenţeze în mod decisiv preţul acţiunilor pe piaţă, în condiţiile în care preţul acţiunii din noua emisiune este sub preţul de piaţă. Valoarea de emisiune a unei acţiuni noi trebuie să fie apropiată de valoarea de piaţă a unei acţiuni vechi pentru a limita efectul de diluare a rentabilităţii acţiunilor, prin împărţirea profitului la un număr mai mare de acţiuni. Acţionarii existenţi ai societăţii emitente vor trebui să suporte şi ei valoarea primei de emisiune, în sensul că vor trebui să plătească pentru fiecare acţiune o sumă în plus faţă de valoarea nominală a acţiunii. S-a arătat1 că este obligatorie calcularea unei prime de emisiune, această obligaţie având un caracter general. Deşi există suficiente raţiuni economice pentru a justifica existenţa unei prime de emisiune la majorarea capitalului social, în stadiul actual al legislaţiei nu putem vorbi de existenţa unei norme imperative care să impună acest lucru2. În primul rând, este vorba de dispoziţiile art. 220 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, care prevăd doar posibilitatea existenţei unei prime de emisiune şi nu şi obligativitatea acesteia (este vorba de plata primelor de emisiune care trebuie făcută integral la data subscrierii noilor acţiuni). 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 290. 2 În acelaşi sens, a se vedea C.A. Braşov, secţ. com., dec. nr. 481/2000.
Apoi, prevederile art. 240 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, reluate şi dezvoltate de dispoziţiile art. 131 din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., conduc în mod indirect la concluzia că prima de emisiune nu este obligatorie în cazul majorării de capital. Conform acestor norme referitoare la stabilirea numărului acţiunilor emise în unele cazuri specifice ale majorării de capital, preţul acţiunilor nou emise poate fi, teoretic, valoarea nominală a acţiunii, dacă aceasta este mai mare decât preţul mediu de tranzacţionare pe ultimele 12 luni şi decât valoarea pe acţiune calculată în baza activului net contabil. Au existat şi încă mai există în practică situaţii în care preţul de piaţă al unei acţiuni este sub valoarea sa nominală (spre exemplu, acţiuni tranzacţionate la sub 1000 lei vechi, în condiţiile în care valoarea nominală minimă a acţiunii este de 1000 ROL, adică 0,1 RON)1. Din punct de vedere economic, preţul acţiunii oferite spre subscriere în cadrul majorării de capital ar trebui să fie peste valoarea nominală şi sub valoarea de piaţă a acţiunii, însă nu există nicio normă imperativă care să stabilească acest aspect. Calcularea în mod obligatoriu a unei prime de emisiune ar conduce, în cazul în care valoarea nominală este peste valoarea de piaţă a acţiunii, la un preţ extrem de mare al acţiunilor nou emise, niciun acţionar existent şi niciun potenţial investitor neavând interes să mai subscrie. În acest mod, scopul majorării de capital, atragerea de noi fonduri în vederea capitalizării societăţii, nu ar mai putea fi atins, acţiunile noi rămânând nesubscrise. 1 În prezent, datorită crizei financiare mondiale sunt multe societăţi listate pe piaţa de capital din România ale căror acţiuni se tranzacţionează la un preţ inferior valorii nominale.
În altă ordine de idei, prima de emisiune ar avea rolul2 „atenuării diluării participaţiei acţionarilor care nu subscriu în cadrul majorării de capital”. Fără a nega acest mecanism de protecţie a investitorilor, trebuie spus că fixarea sau nu a unei prime de emisiune este atribuţia exclusivă a adunării generale extraordinare care decide majorarea capitalului social. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 290.
Având în vedere majoritatea cerută pentru a se hotărî majorarea capitalului, dar şi existenţa unui drept de preferinţă impus în mod imperativ de dispoziţiile legale, în realitate un privilegiu acordat acţionarilor existenţi de a subscrie cu prioritate şi la un preţ preferenţial noile acţiuni, rolul primei de emisiune în protejarea intereselor acţionarilor care nu subscriu este minim. Prima de emisiune formează o rezervă a societăţii3, care aparţine acţionarilor acesteia. De aceea este posibilă includerea primelor de emisiune în capitalul social, majorarea capitalului social în mod corespunzător şi alocarea gratuită de acţiuni către acţionarii societăţii. 3 G. Ripert, op. cit., p. 638.
Consecinţe juridice ale exercitării dreptului de preferinţă
Oferirea către vechii acţionari a acţiunilor nou emise ca urmare a exercitării de către aceştia a dreptului de preferinţă nu impune obligativitatea întocmirii unui prospect de ofertă şi nici a unui prospect simplificat, astfel cum regulile generale aplicabile societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată o cer în cazul oricărei emisiuni de acţiuni. De asemenea, nu este necesară întocmirea unui prospect sau a unui prospect simplificat în cazul în care sunt admise la tranzacţionare acţiunile oferite acţionarilor existenţi în cadrul exercitării dreptului de preferinţă [art. 89 alin. (8) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006]. În cazul efectuării unei majorări de capital printr-o ofertă publică iniţială (IPO), societatea emitentă trebuie să respecte dreptul de preferinţă al acţionarilor existenţi şi să dea posibilitatea acestora, înainte de derularea ofertei publice, să subscrie acţiunile nou emise. Desigur există şi posibilitatea evocată la punctul precedent de a se ridica dreptul de preferinţă acţionarilor existenţi, în condiţiile Legii nr. 31/1990. Rezultatele exercitării dreptului de preferinţă de către acţionarii vechi ai societăţii trebuie comunicate către C.N.V.M. odată cu prospectul de ofertă publică. Având în vedere consecinţele neachitării acţiunilor subscrise în cadrul exercitării dreptului de preferinţă, societatea emitentă este obligată să depună la C.N.V.M., odată cu prospectul de ofertă, şi dovada achitării acţiunilor în cadrul exercitării dreptului de preferinţă. Dobândirea poziţiei reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se consideră neintenţionată, dacă s-a realizat ca rezultat al exercitării dreptului de preferinţă. În acest caz, nu se vor aplica sancţiunile legale, prevăzute de art. 203 din Legea nr. 297/2004, în sensul suspendării drepturilor aferente valorilor mobiliare ce depăşesc pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului şi a interdicţiei pentru respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat de a achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent. Consecinţe patrimoniale ale exercitării dreptului de preferinţă
Interesul investitorilor pe piaţa de capital de a deţine cât mai multe drepturi de preferinţă ataşate acţiunilor unui emitent lichid este generat de posibilităţile oferite de legislaţie de a se obţine profituri din tranzacţionarea acţiunilor emitentului respectiv într-o perioadă relativ scurtă. În mod imperativ, în Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. este prevăzută regula că preţul acţiunilor nou emise oferite spre subscriere acţionarilor existenţi în virtutea dreptului de preferinţă să fie inferior celui la care se oferă acţiunile rezultate din majorarea de capital către nonacţionari. Pentru ca majorarea de capital să fie încununată de succes, este necesar în acelaşi timp ca preţul de emisiune să fie atractiv, deci să fie inferior preţului de piaţă al acţiunilor respective. Cu alte cuvinte, titularii drepturilor de preferinţă au posibilitatea de a achiziţiona acţiuni la un preţ inferior preţului de piaţă al acţiunilor. Din această cauză, tendinţa investitorilor de a deţine cât mai multe drepturi de preferinţă la o majorare de capital generează presiune la cumpărare asupra cursului acţiunilor înainte de data de referinţă, acesta având în general un trend ascendent, care nu are în principiu nicio legătură cu performanţele economice ale emitentului. Această tendinţă poate creşte aşadar preţul de piaţă al acţiunilor peste o valoare echilibrată, justificată economic. În urma operaţiunii de exercitare a drepturilor de preferinţă acţionarii existenţi deţin în patrimoniu un anumit număr de acţiuni, dobândite, de regulă, la un preţ mediu inferior ultimului preţ de piaţă al acţiunilor. După efectuarea majorării de capital şi reluarea tranzacţionării acţiunilor emitentului respectiv are loc o tendinţă inversă, de scădere a cursului acţiunilor, generată în principiu de dorinţa investitorilor de a-şi „marca profitul” (de a transforma profitul ipotetic încorporat în acţiuni de o anumită valoare în profit efectiv, în numerar). Având în vedere faptul că preţul mediu de achiziţie al acţiunilor pentru vechii acţionari este sub ultimul preţ de piaţă şi că este de aşteptat o corecţie a cursului după creşterea artificială ce a avut loc înaintea majorării de capital vechii, acţionari scot la vânzare pachete de acţiuni într-un volum superior cererii de cumpărare. Această presiune la vânzare poate duce la o scădere a cursului acţiunii respective sub nivelul avut înaintea anunţării majorării de capital. De aceea, investitorul trebuie să aprecieze cu echilibru momentul în care trebuie să vândă anumite titluri şi momentul şi volumul în care trebuie să achiziţioneze titlurile respective. În consecinţă, exercitarea dreptului de preferinţă reprezintă o operaţiune profitabilă, doar în condiţiile în care este efectuată cu atenţie şi coroborând şi alte informaţii disponibile despre emitentul respectiv (performanţe economice, lichiditatea acţiunilor pe o perioadă mai lungă, interesul investiţional etc.). Exercitarea dreptului de preferinţă în cazul emiterii de obligaţiuni convertibile în acţiuni
Termenul de exercitare a dreptului de preferinţă în cazul emiterii de obligaţiuni convertibile
Potrivit dispoziţiilor art. 2161 raportate la cele ale art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, dreptul de preferinţă va fi exercitat în interiorul termenului hotărât de adunarea generală, dacă în actul constitutiv nu se prevede un alt termen. În toate situaţiile, perioada acordată pentru exercitarea drepturilor de preferinţă nu poate fi mai mică de o lună de la data publicării hotărârii prin care s-a aprobat emiterea de obligaţiuni convertibile în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Aspecte privind exercitarea dreptului de preferinţă în cazul emiterii de obligaţiuni convertibile
Ca şi în cazul dreptului de preferinţă existent în ipoteza majorării capitalului social şi în ipoteza emiterii de obligaţiuni convertibile, dreptul de preempţiune al acţionarilor existenţi este ocrotit de dispoziţiile art. 29 din Directiva a II-a a Comunităţilor Economice Europene (Directiva nr. 77/91/CEE). Vor putea să exercite dreptul de preferinţă, în situaţia în care AGEA a decis emiterea unor obligaţiuni care vor putea fi convertite în anumite perioade sau la scadenţă în obligaţiuni, acţionarii existenţi în Registrul acţionarilor societăţii emitente la data de referinţă în cazul societăţilor închise şi la data de înregistrare în cazul societăţilor cotate. În cazul societăţilor listate, având în vedere posibilitatea tranzacţionării drepturilor de preferinţă, dreptul de subscriere al obligaţiunilor va aparţine acelor persoane care deţin drepturi de preferinţă la data de înregistrare, cu condiţia de a le nu fi înstrăinat pe perioada de tranzacţionare a acestora. În momentul în care acţionarii existenţi iau hotărârea de a-şi exercita dreptul de preferinţă şi de a subscrie obligaţiunile convertibile, ei îşi vor fundamenta decizia investiţională ţinând cont de elementul de bază al emisiunii de obligaţiuni respective, şi anume convertibilitatea obligaţiunilor în acţiuni. Din cauza acestui element al convertibilităţii, dobânda obligaţiunilor care pot transformate în acţiuni este, de regulă, inferioară celei a obligaţiunilor comune. Exercitarea dreptului de preferinţă de către acţionarii existenţi va viza, în aceste condiţii, păstrarea sau chiar majorarea ponderii de participare la capitalul social al emitentului. Nu este de neglijat însă nici caracterul de siguranţă sporită pe care îl conferă o investiţie în obligaţiuni comparativ cu investiţia în acţiunile emitentului respectiv. Dacă preţul ulterior al acţiunilor nu poate să fie garantat la momentul achiziţionării acestora, valoarea de răscumpărare a obligaţiunilor la scadenţă este stabilită în momentul lansării prospectului de emisiune. Adăugând eventuala dobândă la valoarea nominală a obligaţiunilor, investitorul în aceste titluri îşi asumă ab initio un risc mai mic decât acela în acţiuni. Tranzacţionarea drepturilor de preferinţă
Titularul drepturilor de preferinţă nu este în toate cazurile aceeaşi persoană cu cea care efectuează subscrierea în baza drepturilor de preferinţă. Dreptul de preferinţă, privit ca valoare mobiliară negociabilă, îşi poate schimba proprietarul, în anumite condiţii, de mai multe ori până la momentul în care pot fi subscrise noile acţiuni. În acest mod, acţionarul care deţinea drepturile de preferinţă la data de înregistrare le poate înstrăina, pierzând automat dreptul de subscriere a acţiunilor ce urmează a fi emise, în beneficiul cumpărătorului drepturilor de preferinţă. Reguli generale privind tranzacţionarea drepturilor de preferinţă
Adunarea generală extraordinară a acţionarilor care decide majorarea capitalului social poate hotărî şi tranzacţionarea drepturilor de preferinţă. În cazul în care se ia această decizie, societatea emitentă trebuie să întocmească un document de prezentare în vederea tranzacţionării drepturilor de preferinţă care va fi depus la Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare în vederea înregistrării drepturilor de preferinţă ca valori mobiliare. Documentul de prezentare trebuie să cuprindă informaţii referitoare la numărul drepturilor de preferinţă necesare pentru a achiziţiona o acţiune nouă, preţul de subscriere a acţiunilor noi pe baza drepturilor de preferinţă, perioada în care va avea loc subscrierea, valoarea totală şi numărul acţiunilor ce urmează a fi emise, preţul la care se oferă acţiunile investitorilor noi ulterior subscrierii în baza drepturilor de preferinţă. De asemenea, acest document va cuprinde şi o serie de informaţii referitoare la situaţia emitentului: – informaţiile esenţiale din cele mai recente raportări financiare ale emitentului; – informaţii sintetice privind strategia pe termen mediu a societăţii; – valoarea totală a majorării de capital, precum şi numărul total de acţiuni ce urmează a fi emise; – destinaţia sumelor aferente majorării de capital; – modalitatea de gestionare a acţiunilor rămase nesubscrise ca urmare a exercitării dreptului de preferinţă, în speţă anularea lor sau oferirea spre subscriere investitorilor din afara societăţii. Acest document de prezentare va fi transmis şi operatorului de piaţă care îl va publica pe site-ul său. Societatea emitentă trebuie să publice acest document de prezentare intr-un cotidian de circulaţie naţională. În cazul în care majorarea capitalului social se efectuează în temeiul deciziei consiliului de administraţie căruia i s-a delegat competenţa de a efectua această operaţiune în baza art. 114 din Legea nr. 31/1990, respectiva decizie a consiliului de administraţie va trebui să cuprindă toate elementele prevăzute de dispoziţiile legale [art. 130 alin. (6) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006] pentru hotărârea AGEA. Drepturile de preferinţă se tranzacţionează pe aceeaşi piaţă reglementată pe care se tranzacţionează valorile mobiliare (acţiunile) la care se referă, respectându-se regulile specifice pieţei respective. Mai mult, potrivit dispoziţiilor noului Cod B.V.B. –operator de piaţă drepturile de preferinţă se vor tranzacţiona pe acelaşi segment de piaţă (Categoria I, a II-a, a III-a sau Internaţională) pe care se tranzacţionează acţiunile emitentului respectiv. Tranzacţionarea drepturilor de preferinţă la Bursa de Valori Bucureşti
În momentul de faţă, este reglementată tranzacţionarea drepturilor de preferinţă în cadrul Bursei de Valori Bucureşti. În data de 3 iunie 2004, înainte de apariţia Legii nr. 297/2004, C.N.V.M. a aprobat Regulamentul B.V.B. nr. 16 privind operaţiunile cu drepturile de preferinţă. Acest Regulament a fost abrogat parţial de Codul Bursei de Valori Bucureşti – operator de piaţă, rămânând în vigoare doar art. 6, 8 şi 9. 2.1. Data de înregistrare Astfel, avem de-a face cu o anumită dată, data de înregistrare, în funcţie de care se stabilesc, se identifică, toţi acţionarii care beneficiază de drepturile de preferinţă. Tranzacţiile pe piaţa de capital din România se decontează în termen de trei zile lucrătoare de la data efectuării lor (regula de decontare T+3), conform dispoziţiilor art. 6 din Titlul II al Codului Depozitarului Central. Dreptul de proprietate asupra valorilor mobiliare se transferă la momentul decontării în temeiul art. 145 din Legea nr. 297/2004. Aşadar, pentru contractele de vânzare-cumpărare de acţiuni încheiate pe piaţa de capital, cumpărătorul devine proprietar al titlurilor achiziţionate în termen de trei zile lucrătoare de la data tranzacţiei. Pentru a beneficia de dreptul de preferinţă o persoană trebuie să încheie tranzacţia de cumpărare a acţiunilor ce dau dreptul la respectivele drepturi de preferinţă cu mai mult de trei zile lucrătoare înaintea datei de înregistrare. În aceste condiţii, este firesc şi legal ca acţionarii care sunt proprietarii acţiunilor la momentul datei de înregistrare să beneficieze de toate efectele hotărârilor AGA. În cazul în care o persoană a încheiat o tranzacţie cu acţiunile unui emitent imediat înaintea datei de înregistrare (de exemplu cu două zile lucrătoare înaintea acestei date), el va deveni proprietar al acţiunilor respective după data de înregistrare, neputând beneficia aşadar de efectele hotărârilor adunării generale. Exemplu de identificare a acţionarilor la data de înregistrare: Adunarea generală a societăţii AB stabileşte drept dată de înregistrare ziua de luni, 7 mai 2007. În consecinţă, ziua de miercuri 2 mai 2007 este ultima zi care mai permite persoanele care achiziţionează acţiunile emitentului AB să beneficieze de drepturile de preferinţă. Începând cu data de joi 3 mai, dobânditorii acţiunilor emitentului AB nu mai beneficiază de drepturile de preferinţă aferente acţiunilor vechi ale emitentului. Aceste persoane vor putea beneficia de dreptul de subscriere preferenţial doar dacă vor achiziţiona drepturi de preferinţă de la vechii acţionari. 2.2. Tranzacţionarea acţiunilor vechi Acţiunile vechi ale emitentului vor fi tranzacţionate la B.V.B. până la data ţinerii adunării generale extraordinare a acţionarilor care ia în discuţie majorarea de capital şi, în cazul de faţă, tranzacţionarea drepturilor de preferinţă. În temeiul art. 114 din Titlul II al Codului B.V.B. – operator de piaţă, tranzacţionarea acţiunilor emitentului se va suspenda ca urmare a desfăşurării şedinţei AGA (sau CA în cazul delegării atribuţiilor) până la diseminarea de către B.V.B. a hotărârilor adoptate. Tranzacţionarea acţiunilor vechi se va relua, iar achiziţionarea, până la data de înregistrare, a acestor titluri va conduce la dobândirea drepturilor de preferinţă. După data de înregistrare, acţiunile vechi se vor tranzacţiona în continuare, fără ca dobânditorii de acţiuni vechi să mai beneficieze de drepturi de preferinţă. 2.3. Înregistrarea drepturilor de preferinţă Titularii drepturilor de preferinţă sunt înscrişi în Registrul deţinătorilor drepturilor de preferinţă care este administrat pe perioada de tranzacţionare a drepturilor de preferinţă de către Depozitarul Central. Registrul deţinătorilor drepturilor de preferinţă este un sistem electronic de păstrare a evidenţei acţionarilor ce deţin drepturi de preferinţă la un moment dat. Registrul deţinătorilor drepturilor de preferinţă este administrat separat de registrul acţionarilor. Depozitarul Central, având în vedere dispoziţiilor art. 12 lit. h) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 13/2005, va face toate operaţiunile necesare de înregistrare a drepturilor de preferinţă, în mod similar cu cele aferente gestionarii acţiunilor. Depozitarul Central va realiza aceste operaţiuni având în vedere caracterul de valoare mobiliară a dreptului de preferinţă, precum şi competenţa sa acordată de dispoziţiile art. 146 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 297/2004: „Depozitarul central este acea persoană juridică, constituită sub forma societăţii pe acţiuni, emitentă de acţiuni nominative, în conformitate cu Legea nr. 31/1990, autorizată şi supravegheată de C.N.V.M., care efectuează operaţiunile de depozitare a valorilor mobiliare, precum şi orice operaţiuni în legătură cu acestea. Depozitarul central va efectua operaţiuni de compensare-decontare a tranzacţiilor cu valori mobiliare”. Bursa de Valori Bucureşti va putea admite drepturile de preferinţă în Sectorul Titluri de capital la Categoriile I, II, II sau Internaţională „Drepturi” a Registrului Bursei. În vederea înregistrării acţionarilor titulari ai drepturilor de preferinţă, se redactează în prima fază lista deţinătorilor drepturilor de preferinţă, conform dispoziţiilor art. 6 din Regulamentul B.V.B. nr. 16/2004 (rămas în vigoare, după cum am menţionat mai sus). Această listă conţine numele tuturor acţionarilor societăţii din data de referinţă. Registrul deţinătorilor drepturilor de preferinţă se completează iniţial în baza listei deţinătorilor drepturilor de preferinţă. Acest registru se completează cu datele obţinute în urma tranzacţiilor cu drepturi de preferinţă. La încheierea perioadei de tranzacţionare a drepturilor de preferinţă lista deţinătorilor se va transmite de către depozitarul central emitentului. Depozitarul central va întocmi lista finală a deţinătorilor drepturilor de preferinţă conform situaţiei existente în ultima zi de decontare a acestor valori mobiliare. Drepturile de preferinţă trebuie înregistrate, ca valori mobiliare, în registrul C.N.V.M. 2.4. Admiterea la tranzacţionare a drepturilor de preferinţă Drepturile de preferinţă vor putea fi admise la tranzacţionare pe segmentul de piaţă pe care se tranzacţionează acţiunile emitentului. Pentru a realiza admiterea drepturilor la tranzacţionare la B.V.B. în categoriile rezervate „Drepturilor” (Categoria I, a II-a, a III-a sau Internaţională), conform art. 8 din Titlul II –„Emitenţii şi instrumentele financiare”, emitenţii acestora vor trebui să depună la B.V.B., prin intermediul unei Societăţi de intermediere (S.S.I.F. sau bancă), următoarele documente: a) cererea de admitere la tranzacţionare a drepturilor; b) documentul de prezentare redactat în limba română; c) documentul de prezentare tradus în limba engleză în formă legalizată; d) hotărârea AGEA privind majorarea capitalului social şi tranzacţionarea drepturilor la B.V.B., hotărâre care va fi publicată, într-un cotidian de circulaţie naţională, pe pagina web a B.V.B. şi în Buletinul electronic al C.N.V.M.; e) certificatul de înregistrare a drepturilor la C.N.V.M. (copie); f) dovada plăţii tarifului de procesare; g) dovada publicării hotărârii AGEA de majorare a capitalului social şi tranzacţionarea drepturilor la B.V.B. în Monitorul Oficial al României; h) oricare alte documente pe care B.V.B. le consideră necesare. Pentru a fi admise la tranzacţionare la Bursa de Valori Bucureşti, drepturile de preferinţă trebuie: a) să fie înregistrate la C.N.V.M.; b) să fie liber transferabile, emise în formă dematerializată şi evidenţiate prin înscriere în cont. 2.5. Tranzacţionarea propriu-zisă a drepturilor de preferinţă Societatea emitentă are obligaţia de a transmite la C.N.V.M. şi B.V.B. în termen de maxim 24 de ore hotărârea AGEA de majorare a capitalului împreună cu documentul de prezentare. Perioada de tranzacţionare a drepturilor de preferinţă se stabileşte de către Bursă cu consultarea emitentului. Tranzacţionarea drepturilor de preferinţă va începe după ce C.N.V.M. va trimite către B.V.B. certificatul de înregistrare a drepturilor de preferinţă şi după ce va fi încărcată în sistemul electronic al B.V.B. lista deţinătorilor drepturilor de preferinţă. Tranzacţionarea drepturilor de preferinţă se efectuează în cadrul unei pieţe de tip order-driven1. 1 Piaţa de tip order–driven este acea piaţă de capital unde tranzacţiile se realizează într–o locaţie anumită, pe baza ordinelor de vânzare şi cumpărare emise şi afişate pe piaţa respectivă.
Conform art. 186 din Titlul III al Codului B.V.B. – operator de piaţă, tranzacţionarea drepturilor de preferinţă are următoarele caracteristici şi valori standard: a) blocul de tranzacţionare este 1; b) pasul de preţ este similar pasului de preţ utilizat în cazul tranzacţionării acţiunilor; c) nu se impun limite de variaţie a preţului şi valori minime pentru ordinele de bursă; d) se pot utiliza ordine limită, ordine la piaţă (MKT)2, ordine fără preţ şi ordine hidden3; 2 Ordinul MKT este ordinul la care se vinde sau cumpără la cel mai bun preţ al pieţei. 3 Ordinul hidden este ordinul care afişează numai o parte a cantităţii totale de instrumente financiare la care se referă.
e) termenul de valabilitate al ordinelor respectă aceleaşi reguli ca şi în cazul ordinelor ce au drept obiect acţiuni; Bursa de Valori Bucureşti poate modifica valorile standard privind blocul de tranzacţionare şi pasul de preţ, pe bază consultărilor cu emitentul. Compensarea şi decontarea operaţiunilor cu drepturi de preferinţă se face potrivit regulilor bursiere de drept comun. În cursul anului 2006 a avut loc o majorare a capitalului social al SC FLAMINGO INTERNAŢIONAL SA, listată la Bursa de Valori Bucureşti, la Categoria a II-a, adunarea generală a acţionarilor stabilind şi tranzacţionarea drepturilor de preferinţă. Numărul de drepturi de preferinţă necesar pentru achiziţionarea unei acţiuni noi a fost de 1,64835165 drepturi de preferinţă şi a rezultat din raportul dintre numărul de acţiuni vechi şi numărul de acţiuni noi, adică 522.353.748 acţiuni, împărţit la 316.894.607 acţiuni. Perioada de tranzacţionare a fost de cinci zile lucrătoare. Drepturile de preferinţă ale FLAMINGO INTERNAŢIONAL SA au fost masiv tranzacţionate, doar într-o singură şedinţă bursieră, cea din 28 martie 2006, transferându-se cca. 72% din totalul drepturilor de preferinţă4. 4 www.clubafaceri.ro.
2.6. Suspendarea de la tranzacţionare a drepturilor de preferinţă În cazul în care evoluţia preţului drepturilor de preferinţă sau ale altor titluri emise de societatea respectivă, Directorul general al Bursei poate decide suspendarea de la tranzacţionare a drepturilor de preferinţă, dacă se apreciază că din motive întemeiate sau din lipsa informaţiilor adecvate nu este posibilă menţinerea unei pieţe transparente, echitabile şi ordonate. Subscrierea acţiunilor noi în baza exercitării drepturilor de preferinţă
3.1. Acţionarii îndreptăţiţi să subscrie în cadrul majorării de capital La încheierea perioadei de tranzacţionare a drepturilor de preferinţă, Depozitarul Central va întocmi lista finală a deţinătorilor drepturilor de preferinţă în baza situaţiei existente în ultima zi de decontare a tranzacţiilor cu drepturi de preferinţă. Această listă va fi transmisă emitentului în vederea efectuării subscrierilor de acţiuni noi în baza drepturilor de preferinţă [art. 9 alin. (2) şi (3) din Regulamentul nr. 16 al B.V.B.]. Acţionarii care vor avea dreptul să subscrie în cadrul majorării capitalului social vor fi deţinătorii de drepturi de preferinţă înscrişi pe lista finală. Subscrierile vor avea loc în funcţie de numărul de drepturi de preferinţă deţinut de fiecare titular, indiferent de numărul de acţiuni deţinute de acesta înaintea perioadei de tranzacţionare a drepturilor de preferinţă şi neţinând cont de deţinerea calităţii de acţionar la data de înregistrare. 3.2. Numărul de acţiuni noi cuvenite ca urmare a exercitării drepturilor de preferinţă Modalitatea de calcul a numărului de acţiuni cuvenite unui acţionar ca urmare a exercitării drepturilor de preferinţă trebuie precizată în hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor care decide majorarea capitalului social, conform dispoziţiilor art. 130 alin. (6) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. Astfel, în prima fază trebuie stabilită rata de subscriere, element ce reprezintă raportul dintre numărul total de acţiuni noi ce urmează a fi emise şi numărul total al acţiunilor vechi ale emitentului. Rs = nr. total acţiuni noi/nr. total acţiuni vechi. Numărul de acţiuni cuvenite unui acţionar ca urmare a exercitării drepturilor de preferinţă este egal cu rezultatul înmulţirii drepturilor de preferinţă exercitate cu rata de subscriere. Nr. acţiuni noi cuvenite = nr. drepturi exercitate * rata de subscriere. Spre exemplu, un acţionar deţine 100 de acţiuni vechi ale unui emitent al cărui număr total de acţiuni este de 1.000.000. Se decide majorarea capitalului social prin emiterea unui număr de 500.000 acţiuni noi. Avem în acest caz o rată de subscriere de 500.000/1.000.000 = 0,5. Acţionarul în cauză exercită doar jumătate din drepturile de preferinţă ce le deţine, adică va subscrie în baza drepturilor conferite de 50 de acţiuni. În consecinţă, i se vor cuveni 25 de acţiuni nou emise (50 x 0,5 = 25 acţiuni noi). În cazul în care valoarea obţinută în urma acestor calcule se exprimă prin zecimale, numărul de acţiuni cuvenite se va stabili prin rotunjirea în plus sau în minus până la cel mai apropiat întreg. În cazul în care sunt exercitate toate drepturile de preferinţă şi în urma rotunjirii numărul total de acţiuni cuvenite depăşeşte numărul de acţiuni noi emise se va proceda la efectuarea uneia din următoarele operaţiuni care trebuie specificată în prealabil în hotărârea AGEA: – majorarea numărului de acţiuni noi anunţat iniţial; – o altă variantă legală decisă de AGEA. Operaţiunile de subscriere a noilor acţiuni în baza exercitării drepturilor de preferinţă pot avea loc fie direct la sediul emitentului, fie prin intermediul uneia sau mai multor societăţi de servicii şi investiţii financiare desemnate de către emitent. Acţiunile emise şi rămase nesubscrise ca urmare a exercitării drepturilor de preferinţă vor fi oferite spre subscriere publicului prin intermediul ofertei publice de vânzare sau vor fi anulate, în funcţie de hotărârea AGEA. Dreptul special de preferinţă în cazul privatizării societăţilor comerciale
În cazul societăţilor comerciale la care statul este acţionar, se aplică în privinţa dreptului de preferinţă o serie de reglementări cu caracter special, în ipoteza în care autoritatea statală implicată decide reducerea participaţiei sale la capitalul social. Dreptul de preferinţă al cumpărătorului în cazul majorării capitalului social cu valoarea terenurilor deţinute de societatea emitentă
În art. 12 din Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării1, se reglementează o situaţie aparte în care se majorează capitalul social al unei societăţi comerciale deţinută de stat cu valoarea terenurilor pentru care s-au eliberat certificate de atestare a dreptului de proprietate. 1 M.Of. nr. 215 din 28 martie 2002.
Potrivit art. 12 alin. (1), toate societăţile comerciale cărora nu li s-a eliberat certificatul de atestare a dreptului de proprietate asupra terenului sunt obligate să depună documentaţiile necesare şi să solicite instituţiilor publice abilitate eliberarea acestor certificate. După obţinerea acestor certificate, administratorii societăţilor comerciale respective sunt obligaţi să solicite înregistrarea majorării capitalului social cu valoarea acestor terenuri. Majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor va interveni şi la solicitarea instituţiei publice implicate. Este posibil însă ca această majorare de capital social să intervină după încheierea contractului de privatizare, fie pentru că nu a fost eliberat certificatul de atestare a dreptului de proprietate anterior privatizării, fie pentru că nu s-a procedat la majorarea capitalului imediat după eliberarea certificatului. În această situaţie, art. 12 alin. (5) din Legea nr. 137/2002 arată că intervine o majorare de drept a capitalului social al societăţii ce a fost privatizată. Majorarea se va face cu valoarea terenurilor respective, care vor fi considerate aport în natură al statului sau al unei unităţi administrativ-teritoriale. În consecinţă, se vor emite acţiuni suplimentare care vor fi atribuite în totalitate, de drept, instituţiei publice implicate (Autorităţii pentru Valorificarea Activelor Statului, Ministerului Economiei şi Comerţului etc.). Majorarea capitalului social se va realiza fără a fi necesar votul adunării generale extraordinare, prin derogare de la dreptul comun. Este de menţionat că majorarea capitalului social în acest caz se efectuează fără acordarea unei prime de emisiune. Acţionarii existenţi în societate în momentul realizării majorării capitalului social cu valoarea terenurilor deţinute anterior privatizării de societatea emitentă au un drept de preferinţă, conform art. 12 alin. (51), care va fi putea fi exercitat la un preţ stabilit fără prima de emisiune. Dreptul special de preferinţă al cumpărătorului pachetului de acţiuni deţinut de stat anterior privatizării este instituit de art. 12 alin. (6) din lege. Conform dispoziţiilor acestui text normativ, cumpărătorul sau succesorul în drepturi al acestuia are un drept de preferinţă asupra unui număr de acţiuni suplimentare necesare pentru a-si menţine cota de participare la capitalul social, existenţa anterior majorării acestuia cu valoarea terenurilor. Acest drept special de preferinţă poate fi exercitat în termen de 15 zile de la data înregistrării majorării capitalului social. Preţul de exercitare a dreptului special de preferinţă prevăzut de art. 12 alin. (6) este diferit, în funcţie de preţul plătit de cumpărător în contractul iniţial de privatizare. Astfel, dacă preţul iniţial este mai mare decât valoarea nominală a acţiunilor atunci preţul la care poate fi exercitat dreptul special de preferinţă este reprezentat de valoarea nominală. În condiţiile în care preţul iniţial a fost mai mic decât valoarea nominală, atunci preţul acţiunilor ca urmare a exercitării dreptului special de preferinţă va fi negociat între cumpărător şi instituţia publică implicată. Plata preţului se va putea face integral sau în rate. Transferul dreptului de proprietate asupra acţiunilor suplimentare, emise în cadrul majorării de capital, se va realiza la momentul plăţii integrale a preţului sau a avansului de preţ. Până la momentul exercitării dreptului de preferinţă de către cumpărătorul din contractul de privatizare, dreptul de vot aferent acţiunilor nou emise este suspendat. În cazul în care nu se exercită dreptul special de preferinţă, pachetul de acţiuni suplimentare va fi scos la vânzare, conform regulilor stabilite în legislaţia privatizării. Este de discutat dacă acest text al art. 12 din Legea nr. 137/2002 nu intră în contradicţie cu dispoziţiile Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, care arată, în art. 20 alin. (2), că bunurile aflate în patrimoniul acestor unităţi sunt proprietatea lor. S-a susţinut1 că aceste prevederi constituie o naţionalizare mascată. Curtea Constituţională a arătat însă în mod neechivoc că este constituţional ca terenurile deţinute de societăţile comerciale să fie considerate aporturi ale statului2. 1 F. Gârbaci, op. cit., p. 89. 2 Curtea Constituţională, Decizia nr. 95/2001 (M.Of. nr. 331 din 20 iunie 2001).
Exercitarea dreptului de preferinţă în cazul diminuării participaţiei statului prin majorarea de capital
Strategia de privatizare a unei societăţi comerciale poate să prevadă trecerea din patrimoniul statului în cel privat a unor unităţi economice prin metoda diminuării participaţiei statului la capitalul social al societăţilor respective. În acest sens, instituţia publică ce deţine în numele statului pachetul de acţiuni poate să propună adunării generale extraordinare majorarea capitalului social prin aport de capital privat, conform art. 14 din Legea nr. 137/2002. Mecanismul realizării procesului de privatizare printr-o asemenea metodă este extrem de simplu: în prima etapă, reprezentantul statului în adunarea generală propune şi votează în favoarea efectuării unei majorări de capital; în cea de-a doua etapă, statul se abţine de la participarea la majorarea de capital, acţiunile aferente cotei sale putând fi subscrise de ceilalţi acţionari sau de alte persoane din afara societăţii. Conform dispoziţiilor art. 14 alin. (2), majorarea capitalului social prin aport de capital privat poate fi realizată în numerar sau în natură, cu utilaje tehnologice performante, prin atragerea unui nou investitor sau prin participarea unui acţionar deja existent. Acţionarii existenţi în societate vor putea să îşi exercite dreptul de preferinţă, conform art. 14 alin. (3), în termen de 10 zile de la data adoptării hotărârii de majorare a capitalului social în adunarea generală extraordinară. Doar în situaţia în care acţiunile nou emise nu sunt subscrise în întregime de vechii acţionari, poate să fie atras în societate un investitor din afara societăţii. Norma juridică din art. 14 alin. (3) are un caracter imperativ („se acordă drept preferenţial la subscriere acţionarilor privaţi existenţi” – s.n.), iar în aceste condiţii, ţinând cont şi de faptul că este o normă specială, reiese că prevederile art. 217 din Legea nr. 31/1990, referitoare la ridicarea dreptului de preferinţă, devin inaplicabile. Acţionarul deja existent în societate care participă la majorarea de capital va putea să subscrie atât acţiunile aferente cotei deţinute de stat, cât şi acţiunile aferente participaţiei acţionarilor care nu îşi exercită dreptul de preferinţă. Această dispoziţie are o deosebită importanţă, întrucât ea are drept consecinţă posibilitatea majorării deţinerilor pentru acţionarul care subscrie în majorarea de capital. Prin urmare, acţiunile ce nu sunt subscrise de unii dintre acţionari, în primul rând de către stat, despre care se cunoaşte ab initio că nu va participa la majorare, nu vor fi anulate, ci vor putea fi subscrise de ceilalţi acţionari. În cazul în care mai mulţi acţionari ai societăţii doresc să subscrie, în majorarea de capital, acţiuni aferente cotei de participaţie a statului, alocarea acestora se va face conform procentele de deţinere a acţiunilor vechi. În caz de suprasubscriere, alocarea se va face pentru toate acţiunile pro rata, respectiv tot în funcţie de nivelul deţinerilor anterioare. Alocarea pro rata se face prin raportare la numărul total de acţiuni ce urmează a fi emise în majorarea de capital, stabilindu-se procentul din acest număr total de acţiuni la care are dreptul fiecare acţionar ce a subscris în majorarea de capital. În funcţie de acest procent, fiecare acţionar care a subscris va primi acţiunile nou emise ce i se cuvin. Spre exemplu, dacă statul deţine un număr de 1.000.000 acţiuni, în valoare de 1000 lei, fiecare reprezentând 50% din capitalul social înainte de majorarea de capital, şi creşterea capitalului social se face fără prima de emisiune, prin emiterea a 500.000 acţiuni la valoarea nominală. În cadrul majorării subscriu doi acţionari. Primul, acţionarul A, avea înainte majorare 400.000 acţiuni, reprezentând 20% din capitalul social, iar cel de-al doilea, acţionarul B, deţinea 500.000 acţiuni, reprezentând 25% din capitalul social. Restul acţiunilor, în număr de 100.000 erau deţinute de mai mulţi acţionari ce deţineau fiecare sub 1% din capitalul social. Conform cotelor de deţinere existente înainte de majorarea de capital, rezultă o rată de subscriere de 1/4, adică la patru acţiuni vechi se poate subscrie o acţiune nouă (capitalul social iniţial era împărţit în 2.000.000 acţiuni, iar majorarea se face prin emiterea a 500.000 acţiuni). Prin exercitarea drepturilor de preferinţă de către acţionarii A şi B, în prima faza acestora le sunt alocate acţiuni noi după cum urmează: A primeşte 100.000 acţiuni, iar B 125.000 acţiuni. Rămân nesubscrise 275.000 acţiuni noi, care urmează a fi alocate, conform dispoziţiei din art. 14 alin. (4), tot celor doi acţionari care şi-au exercitat dreptul de preferinţă. De data aceasta se va calcula numărul total al drepturilor de preferinţă, în baza principiului o acţiune veche = un drept de preferinţă, rezultând un număr total de 900.000 drepturi de preferinţă deţinute în total de cei doi acţionari care au subscris (desigur în ipoteza în care ambii doresc să achiziţioneze număr maxim de acţiuni posibile). Din aceste 900.000 de drepturi de preferinţă, A deţine 400.000, adică 4/9, reprezentând aproximativ 44,45% din total, iar B deţine 500.000, adică 5/9, reprezentând cca. 55,55% din total. În funcţie de aceste cote, rezultă că cele 275.000 de acţiuni noi rămase nealocate se vor distribui astfel: A va primi 122.222 acţiuni, iar B – 152.778 (prin rotunjirea zecimalelor la cel mai apropiat întreg). Prin urmare, după majorarea de capital, A va avea un total de 622.222 acţiuni (400.000 + 100.000 + 122.222), iar B – 777.778 acţiuni. Capitalul social este după majorare de 1.500.000.000 lei, împărţit în 2.500.000 acţiuni, iar procentele semnificative de deţinere sunt următoarele: statul – 1.000.000 acţiuni, reprezentând 40% din capitalul social, A – 622.222 acţiuni, reprezentând 24,8% din capitalul social, iar B – 777.778 acţiuni, reprezentând 31,1 % din capitalul social. În ipoteza în care A nu ar fi subscris şi toate acţiunile ar fi fost subscrise de către B, acesta ar fi deţinut după majorare aceeaşi cotă ca şi statul, adică 40% din capitalul social. În ipoteza în care nu sunt subscrise toate acţiunile nou emise, se aplică regulile de drept comun, în sensul că acestea pot fi oferite spre subscriere persoanelor din afara societăţii sau pot fi anulate în baza hotărârii adunării generale extraordinare. Convocarea adunării generale extraordinare având pe ordinea de zi majorarea capitalului social în vederea diminuării participaţiei statului va fi făcută în termen de două zile de la data adoptării deciziei instituţiei publice implicate. Adunarea generală va avea loc în termen de cinci zile de la data publicării convocatorului. Derogările de la Legea nr. 31/1990 sunt expres şi limitativ prevăzute de legea privatizării, astfel încât, atunci când textul normativ nu conţine aceste excepţii, se aplică regulile de drept comun. De aceea, trebuie precizat faptul că toate regulile de formă şi fond ale ţinerii adunărilor generale din Legea nr. 31/1990 trebuie respectate, inclusiv cele referitoare la conţinutul convocatorului şi publicarea integrală a textului propunerii de modificare a actului constitutiv. Hotărârea adunării generale privind majorarea capitalului social va putea fi atacată, prin derogare de la art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, în termen de 5 zile de la data publicării sale în Monitorul Oficial. Pentru identitate de raţiune cu art. 132 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, apreciem că o hotărâre a adunării extraordinare luată în temeiul art. 14 din Legea nr. 137/2002 poate fi atacată pentru motive de nulitate absolută oricând. Drepturi specifice acţionarilor care deţin un anumit procent din capitalul social al unei societăţi
Fundamentarea existenţei unor drepturi specifice aparţinând acţionarilor care deţin anumite praguri procentuale din capitalul social
Acţionarii unei societăţi comerciale care au în proprietate acţiuni ce depăşesc un anumit procent din capitalul social al companiei sunt titularii unor drepturi suplimentare recunoscute de dispoziţiile legale. Legiuitorul a simţit nevoia încă din secolul al XIX-lea să recompenseze în acest mod acele persoane sau grupuri de persoane care au o investiţie substanţială într-o anumită societate. Astfel, de pildă în art. 161 din Codul comercial al României de la 1887 se prevedea faptul că administratorii societăţii trebuie să convoace adunarea generală extraordinară dacă acest lucru este cerut de acţionari ce reprezintă a cincea parte din capitalul social. Legislaţiile contemporane, inclusiv cea a Uniunii Europene, leagă posibilitatea exercitării unor drepturi de prezenţa unui anumit prag de deţinere a instrumentelor financiare emise de o societate comercială. Se poate vorbi chiar de o veritabilă excepţie de la principiul egalităţii în drepturi a cetăţenilor. Considerentele care au influenţat o asemenea soluţie sunt, desigur, de natură economică şi ţin mai puţin de principiile generale ale dreptului. Investiţia substanţială în titlurile unui emitent generează o responsabilitate sporită pentru acţionarul respectiv, deoarece, pe de o parte, expunerea sa la risc este majoră, iar pe de altă parte, nivelul participaţiei sale îl îndrituieşte să influenţeze deciziile care afectează viaţa societăţii. Investitorul respectiv se află în faţa a două opţiuni: fie să profite de procentul semnificativ de participaţie şi să speculeze acţiunile emitentului respectiv în scopul realizării unui „profit tranzacţional”, fie să intervină în activitatea emitentului, în scopul îmbunătăţirii performanţelor economice ale acestuia şi a creşterii profitului operaţional1. În acest din urmă caz, beneficiile pentru investitorul în cauză vor apărea, de regulă, sub forma de dividende plătite de emitent, dar nu numai. 1 Ch. Kahn, A. Winton, Ownership Structure, Speculation and Shareholder Intervention, The Journal of Finance, vol. 53/1998, p. 99.
În cazul societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată, există obligaţia aducerii la cunoştinţa publicului a deţinerilor ce depăşesc anumite praguri procentuale2. Principiul protecţiei investitorilor reprezintă temeiul acestei obligaţii, întrucât deciziile investiţionale sunt luate şi în funcţie de persoanele care au anumite participaţii la capitalul social al societăţii emitente, precum şi de nivelul acestor deţineri. 2 A se vedea Capitolul IV. Dreptul la informare, Secţiunea a 7–a, §14. Accesul acţionarilor la informaţii privilegiate, p. 137.
În altă ordine de idei, trebuie precizat faptul că momentul naşterii acestor drepturi specifice este acela al atingerii, în mod legal, a pragului de deţinere cerut de dispoziţiile legale. Atingerea pragului respectiv împotriva dispoziţiilor legale îl împiedică pe acţionarul în cauză să beneficieze de toate avantajele legale şi/sau statutare conferite de deţinerea respectivă, afectând naşterea dreptului specific (spre exemplu, în cazul depăşirii pragului de 33% din drepturile de vot ale unui emitent fără iniţierea unei oferte publice de preluare, drepturile de vot aferente acţiunilor cu care s-a depăşit pragul sunt suspendate şi acţionarul respectiv nu se va putea bucura de drepturile conferite de deţinerea sa). În principiu, am amintit de existenţa unora dintre aceste drepturi specifice în cadrul celorlalte capitole, fără a le analiza în profunzime. Este de menţionat că legislaţia română recunoaşte în mod expres o categorie de drepturi specifice acţionarilor care deţin minim 5% din capitalul social, şi, într-un singur caz, deţinătorului unei zecimi din capitalul social. În cazul acţionarilor care au atins praguri superioare de deţinere (33%, 50%, 75%), prerogativele lor rezultă implicit din dispoziţiile legale incidente majorităţii cerute pentru a se adopta anumite hotărâri de către adunarea generală. Pragul minim de participaţie la capitalul social care dă naştere unor drepturi specifice în patrimoniul acţionarilor
Acţionar semnificativ. Definiţie
Legislaţia română actuală conţine în cuprinsul Legii pieţei de capital o definiţie a acţionarului semnificativ, în cadrul art. 2 alin. (1) pct. 1. Acţionarul semnificativ este persoana fizică, persoana juridică sau grupul de persoane care acţionează în mod concertat şi care deţine direct sau indirect o participaţie de cel puţin 10% din capitalul social al unei societăţi comerciale sau din drepturile de vot, ori o participaţie care permite exercitarea unei influenţe semnificative asupra luării deciziilor în adunarea generală sau în consiliul de administraţie, după caz. Acţionarul semnificativ este definit în mod diferit în alte acte normative, spre exemplu în Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor, conform căreia acţionarul semnificativ este orice persoană care, nemijlocit şi singură ori prin intermediul sau în legătură cu alte persoane fizice ori juridice, exercită drepturi ce decurg din deţinerea unor acţiuni care, cumulate, reprezintă cel puţin 10% din capitalul social al unui asigurător/reasigurator ori îi conferă acesteia cel puţin 10% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală a acţionarilor sau care dau posibilitatea să exercite o influenţă semnificativă asupra conducerii unui asigurător, reasigurator, broker de asigurare şi/sau de reasigurare în care are poziţia semnificativă, după caz. În stadiul actual al legislaţiei, apreciem că noţiunea de acţionar semnificativ, astfel cum este definită de legislaţia pieţei de capital şi de legislaţia în materia asigurărilor, nu mai este corelată cu dispoziţiile Legii societăţilor comerciale, care constituie dreptul comun în materie. Termenul de acţionar semnificativ are definiţii diferite în alte sisteme normative. Spre exemplu, conform reglementărilor Bursei din Tokyo (Tokyo Stock Exchange), acţionarul semnificativ este persoana care poate să exercite majoritatea drepturilor de vot pentru alegerea consiliului de administraţie1. 1 www.uilo.ubc.ca.
În prima lege a pieţei de capital de după Revoluţie, Legea nr. 52/1994, acţionarul semnificativ era „orice persoană care, nemijlocit şi singură ori prin intermediul sau împreună şi în legătură cu alte persoane, deţine sau este proprietar de acţiuni sau alte valori mobiliare dându-i dreptul la acţiuni care, cumulat, ar reprezenta fie cel puţin 5% din capitalul subscris al emitentului, fie i-ar conferi cel puţin 5% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală a emitentului”; În cazul societăţilor de investiţii (firme de brokeraj, bănci etc.), Directiva Uniunii Europene nr. 2004/39/EC arată că acţionarul calificat reprezintă acţionarul care deţine cel puţin 10% din drepturile de vot ale companiei sau care poate exercita o influenţă semnificativă asupra managementului firmei respective de investiţii. Nivelul de deţinere care permite exercitarea celor mai importante drepturi specifice conform Legii societăţilor comerciale
După modificarea Legii societăţilor comerciale realizată prin adoptarea Legii nr. 441/2006, drepturile acţionarului semnificativ, astfel cum este definită această persoană de legislaţia pieţei de capital, au suferit modificări. În noua viziune a Legii nr. 31/1990, acţionarul sau acţionarii ce deţin un procent mai mic de cel de 10%, precizat în legislaţia pieţei de capital, pot să exercite o serie de drepturi care aparţineau, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 441/2006, doar acţionarului semnificativ. Nivelul de deţinere avut în vedere pentru exercitarea celor mai importante drepturi specifice de sistemul normativ al actualei legi a societăţilor comerciale este cel de 5%. Reducerea pragului de deţinere cerut de dispoziţiile legale pentru exercitarea unor drepturi specifice este în concordanţă cu ultimele reglementări europene. De exemplu, în Proiectul de Directivă Europeană aprobat pe 5 ianuarie 2006 de către Comisia Europeană şi aflat pe ordinea de zi a Parlamentului European se face vorbire de necesitatea unei deţineri de maxim 5% pentru ca acţionarii respectivi să poată adăuga noi puncte pe ordinea de zi a adunării generale. Fenomenul de reducere a procentului de deţinere al acţionarilor care pot exercita anumite drepturi specifice s-a manifestat şi în perioada interbelică. În prima variantă a Codului Comercial, cea intrată în vigoare în anul 1887, nivelul participaţiei care îndreptăţea un acţionar să solicite convocarea adunării generale era de 20% din capitalul social. Acest prag a fost redus prin Codul comercial al lui Carol al II-lea din 1938, art. 216, la o zecime din capitalul social. Tendinţa de reducere a nivelului minim a fost apreciată în doctrina interbelică drept o măsură luată în vederea facilitării controlului activităţii societăţii de către acţionari2. 2 P. Demetrescu, I.L. Georgescu, Codul comercial Carol al II–lea. Textul legii. Raportul Consiliului legislativ. Trimiteri la legislaţiunea în vigoare. Comentariu, Ed. Cartea Românească, Bucureşti, 1938.
Trebuie arătat că, în stadiul actual al legislaţiei, acţionarii care deţin un procent mai mare de 10% din capitalul social nu deţin decât un singur drept suplimentar, conferit de dispoziţiile legale, faţă de cei care deţin doar 5%. Drepturile acţionarilor ce deţin minim 5% din capitalul social
Dreptul de a cere convocarea adunării generale şi de a obţine prin justiţie desfăşurarea acesteia în cazul încălcării de către administratori a obligaţiilor legale
1.1. Analiza dispoziţiilor legale referitoare la dreptul acţionarului care deţine minim 5% din capitalul social de a solicita convocarea adunării generale În conformitate cu prevederile art. 119 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 441/2006, administratorii sau membrii directoratului unei societăţi sunt obligaţi să convoace în termen de maxim o lună de la cerere adunarea generală, la cererea acţionarilor reprezentând individual sau împreună minim 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării. Această adunare generală trebuie să aibă lor în termen de maxim 60 de zile de la cerere, conform art. 119 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. S-a arătat1, pornind de la vechea formulare a art. 119 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, că acest text normativ putea fi invocat doar de către acţionarii minoritari ai companiei, care deţin maxim 10% din capitalul social, şi nu de către acei acţionari care deţineau controlul. Este o interpretare care excede, în opinia noastră, nu doar litera, dar şi spiritul acestei norme de drept societar, întrucât nu se poate susţine cu vreun argument legal limitarea dreptului acţionarilor majoritari ai societăţi de a solicita, pe căile legale, consiliului de administraţie sau directoratului să convoace adunarea generală. În lucrarea citată se are în vedere o interpretare gramaticală a vechiului text al art. 119 care făcea vorbire de „acţionari reprezentând a zecea parte a capitalului social”, interpretarea fiind în sensul existenţei unei limite superioare legale de deţinere care atrăgea posibilitatea exercitării dreptului de convocare a adunării generale. Un astfel de raţionament conducea la concluzia că, spre exemplu, un acţionar minoritar care deţinea 15% din capitalul social nu putea uza de prevederile art. 119 din Legea nr. 31/1990. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 363.
În practică, textul art. 119 a fost aplicat în cazul tuturor acţionarilor semnificativi, indiferent de nivelul participaţiei lor la capitalul social. În actualul text al art. 119 alin. (1), norma legală se referă la acţionari ce deţin „cel puţin 5%” din capitalul social, astfel încât nu mai este posibilă nicio interpretare în sensul unei limitări a dreptului acţionarilor care deţin controlul de a solicita convocarea adunării generale. Prevederea noului art. 119 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 este aplicabilă însă doar societăţilor comerciale închise, întrucât în Legea pieţei de capital, în cadrul art. 243 alin. (6), prevede în mod neechivoc faptul că „administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală a acţionarilor, astfel încât aceasta să fie ţinută, la prima sau a doua convocare, în termen de cel mult o lună de la data cererii”. Aceste dispoziţii normative, care au caracterul de normă juridică specială şi nu au fost referite de textul Legii nr. 441/2006 ca fiind obiectul unei abrogări exprese. Ţinând cont şi de prevederile art. 63 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă, care indică faptul că „evenimentele legislative implicite (inclusiv abrogarea – n.n.) nu sunt recunoscute în cazul actelor normative speciale ale căror dispoziţii nu pot fi socotite modificate, completate sau abrogate nici prin reglementarea generală a materiei, decât dacă acest lucru este exprimat expres”, nu putem decât să ajungem la concluzia că textul art. 243 alin. (6) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital este în vigoare şi produce depline efecte. În aceste condiţii, modificarea legislativă survenită la 1 decembrie 2006 nu a afectat din punct de vedere strict formal conţinutul obligaţiei consiliului de administraţie de a convoca adunarea generală, la cererea unui acţionar semnificativ (reamintim, deţinătorul a minim 10% din capitalul social), astfel încât aceasta să aibă loc în termen de o lună de la data înregistrării cererii. În fapt, ţinerea adunării generale în mod legal în termen de o lună de la data înregistrării cererii de convocare de către un acţionar semnificativ este imposibilă, întrucât nu poate fi respectată norma imperativă conţinută de art. 117 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, aplicabilă tuturor societăţilor, fie ele listate sau nelistate, care impune un termen de 30 de zile între data publicării convocatorului în Monitorul Oficial şi într-un ziar de largă răspândire şi data şedinţei adunării generale. Nerespectarea termenului de 30 de zile atrage nulitatea absolută a hotărârii adunării generale adoptate în aceste condiţii. Pe de altă parte, neconvocarea adunării generale de către administratori, atunci când dispoziţiile legale o impun, constituie infracţiune. Având în vedere această imposibilitate materială de a se respecta în acelaşi timp atât cerinţele art. 243 alin. (6) din Legea nr. 297/2004, cât şi cele ale art. 117 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, apreciem că depăşirea termenului de 30 zile prevăzut de art. 243 alin. (6) realizată pentru a se respecta dispoziţiile art. 117 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 reprezintă singura soluţie care poate „salva” valabilitatea unei hotărâri AGA adoptate ca urmare a unei convocări efectuate la cererea unui acţionar semnificativ. Formularea unei plângeri penale împotriva administratorilor care, deşi au depăşit termenul de 30 de zile menţionat în art. 243 alin. (6) din Legea nr. 297/2004, au convocat totuşi adunarea generală în termenul de 60 de zile prevăzut de art. 119 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, ar reprezenta un abuz de drept. În acelaşi timp, în ipoteza în care un acţionar al unei societăţi listate care deţine peste 5% din capitalul social, dar deţinerea sa se situează sub pragul de 10% cerut de Legea pieţei de capital pentru o participaţie semnificativă, formulează o cerere de convocare a adunării generale a acţionarilor, el nu îşi va putea întemeia petiţia decât pe dispoziţiile de drept comun ale Legii nr. 31/1990, întrucât nu va întruni condiţiile cerute de legea specială a pieţei de capital. În acest caz, apreciem că administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală în condiţiile art. 119 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 31/1990, nefiind ţinuţi să respecte cerinţele art. 243 alin. (6), deoarece cererea nu a fost formulată de un acţionar semnificativ. De lege ferenda, se impune corelarea dispoziţiilor normative speciale cu cele generale, astfel încât să fie eliminată această imposibilitate obiectivă de respectare a tuturor normelor legale incidente în materia convocării adunării generale la cererea acţionarilor care deţin un anumit procent din capitalul social. Modificarea legislativă va trebui să se producă asupra textului Legii pieţei de capital, întrucât, în momentul de faţă, acest act normativ conţine prevederi legale mai restrictive privind dreptul acţionarilor de a convoca adunarea generală faţă de Legea societăţilor comerciale care reprezintă dreptul comun în materie, aplicabil şi societăţilor închise, care nu sunt ţinute de respectarea unor cerinţe de transparenţă şi protecţie a investitorilor. 1.2. Ordinea de zi a adunării generale convocate la cererea acţionarilor care deţin minim 5% din capitalul social În temeiul art. 119 din Legea nr. 31/1990, un acţionar care deţine minim 5% din capitalul social (sau un grup de persoane care au împreună deţineri de peste 5%) poate obţine convocarea adunării generale a acţionarilor, fie că este vorba de adunarea ordinară, fie că este vorba de cea extraordinară, putând solicita înscrierea pe ordinea de zi a oricărei probleme care se afla în competenţa acestor adunări. În cazul societăţilor listate, art. 243 alin. (4) din Legea nr. 297/2004 prevede în mod expres obligaţia consiliului de administraţie de a include pe ordinea de zi toate punctele solicitate de către acţionarul care deţine peste 5% din capitalul social care a solicitat convocarea adunării generale. Fără a fi menţionată expres în Legea nr. 31/1990, aplicabilă societăţilor închise, apreciem că această prevedere se cere a fi respectată şi în cazul societăţilor nelistate, întrucât, în caz contrar, consiliul de administraţie sau directoratul ar putea încălca, prin stabilirea unei ordini de zi contrare voinţei acţionarului semnificativ, dreptul acestuia de a obţine desfăşurarea adunării generale. Se poate argumenta în mod temeinic faptul că acţionarii care au deţineri ce depăşesc un anumit prag sunt îndreptăţiţi să impună convocarea unei adunări generale care să dezbată chestiuni ce ţin de activitatea societăţii, iar administratorii, simpli mandatari, nu se pot opune solicitărilor mandanţilor lor. Doar prin inserarea pe ordinea de zi, fără nicio modificare a tuturor problemelor solicitate de către acţionarul semnificativ textul legal îşi împlineşte menirea, aceea de a conferi o protecţie legală drepturilor acţionarilor ce pot fi prejudiciaţi de faptele sau actele juridice ale administratorilor. Un argument legal în sprijinul acestei teze îl reprezintă aplicarea prin analogie a textului art. 1171 care acordă posibilitatea acţionarului ce deţine minim 5% din capitalul social de a introduce noi puncte pe ordinea de zi a adunării generale, instituind obligaţia în sarcina consiliului de administraţie de a publica textul propunerilor şi a le aduce la cunoştinţa celorlalţi acţionari. Din aceste considerente se poate afirma că dreptul acţionarului ce deţine minim 5% din capitalul social de a obţine convocarea adunării generale, prevăzut de art. 119 din Legea nr. 31/1990, trebuie interpretat în sensul că încorporează şi dreptul de a impune inserarea pe ordinea de zi a tuturor aspectelor solicitate. Titularii acţiunilor cu dividend prioritar, fără drept de vot, vor putea să solicite în temeiul art. 119 alin. (1) convocarea adunărilor speciale menţionate în art. 96 din Legea nr. 31/1990. În conformitate cu art. 116 alin. (2), dispoziţiile referitoare la convocarea, cvorumul şi desfăşurarea adunărilor generale obişnuite se aplică şi adunărilor speciale, de aici rezultând dreptul unui acţionar ce deţine cel puţin 5% (sau o cotă mai mică dacă actul constitutiv prevede în acest sens) din totalul acţiunilor speciale emise de o societate să ceară şi să obţină convocarea adunării speciale. Formularea unei cereri întemeiate pe dispoziţiile art. 119 alin. (1), impune în sarcina administratorilor societăţii obligaţia de a convoca adunarea generală, dacă cererea respectivă „cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării”. Per a contrario, rezultă că administratorii nu sunt obligaţi să convoace adunarea generală dacă cererea cuprinde dispoziţii ce nu se află în competenţa acesteia. În primul rând, este de remarcat faptul că această ultimă teză a art. 119 alin. (1) nu se conciliază cu principiul plenitudinii de competenţă a adunării generale a acţionarilor. Apoi, trebuie recunoscut faptul că adunarea generală nu poate fi convocată pentru orice problemă ce ţine de administrarea curentă a societăţii, întrucât s-ar ajunge la o blocare a activităţii societăţii dacă administratorii ar fi nevoiţi să-i înştiinţeze pe toţi acţionarii, indiferent de deţinerile acestora, cu privire la toate problemele curente. S-a considerat1 că administratorii pot refuza în mod îndreptăţit convocarea adunării generale la cererea unui acţionar semnificativ (în vechea formă a legii) dacă, spre exemplu: se cere convocarea adunării extraordinare pentru hotărâri aflate în competenţa adunării generale ordinare sau dacă se cere convocarea AGA pentru hotărâri aflate în competenţa consiliului de administraţie sau a comitetului de direcţie. Nu putem să ne raliem întrutotul la un asemenea punct de vedere, deoarece apreciem că discuţia trebuie nuanţată. Dacă se cere convocarea adunării generale extraordinare pentru discutarea unor probleme ce intră în competenţa adunării ordinare, administratorii nu pot să se pronunţe asupra temeiniciei unei astfel de cereri, întrucât oricum este vorba de o chestiune ce intră în atribuţiile adunării generale a acţionarilor, iar art. 119 alin. (1) nu distinge între adunările ordinare şi cele extraordinare. În aceeaşi ordine de idei, astfel cum am arătat deja, adunarea extraordinară poate lua hotărâri ce sunt date de art. 111 alin. (2) în competenţa adunării ordinare, conform principiului cine poate mai mult, poate şi mai puţin. În privinţa convocării adunării generale pentru chestiuni ce ar intra în competenţa directorilor sau a consiliului de administraţie, trebuie să se aprecieze de la caz la caz, în funcţie de problemele concrete vizate de cererea acţionarilor semnificativi. 1 M. Pascu, L.N. Pârvu, Convocarea adunării generale de către instanţă, în R.D.C. nr. 4/2005, p. 63.
Pe de altă parte, convocarea adunării generale trebuie să servească unui interes social şi nu unuia personal, al acţionarului semnificativ2. 2 Ibidem, p. 64.
1.3. Autorizarea convocării adunării generale de către instanţă Dacă administratorii sau directoratul nu convoacă adunarea generală, instanţa de la sediul societăţii va putea autoriza, în temeiul art. 119 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, cu citarea administratorilor, convocarea adunării generale de către acţionarii care au formulat cererea de convocare. Curtea Constituţională a decis1 că textul art. 119 alin. (3) este constituţional, neîncălcând dreptul de proprietate privată, astfel cum a fost invocat de către o societate comercială confruntată cu cererea unui acţionar semnificativ de a se convoca adunarea generală ordinară în vederea alegerii consiliului de administraţie prin metoda votului cumulativ. 1 Decizia nr. 213/2006 apud www.ccr.ro.
Legea societăţilor comerciale oferă în mod expres acţionarilor cu deţineri de peste 5% din capitalul social posibilitatea de a obţine în justiţie convocarea adunării generale. În noua reglementare a Legii societăţilor comerciale, nu se mai face referire la aplicabilitatea în cadrul procesului respectiv a dispoziţiilor art. 331-339 C. proc. civ.. care reglementează procedura necontencioasă. Din acest aspect rezultă că în cadrul acestui litigiu va fi aplicat dreptul comun, respectiv procedura contencioasă. Prin impunerea condiţiei obligatorii a citării administratorilor sau a membrilor directoratului societăţii se urmăreşte asigurarea opozabilităţii hotărârii judecătoreşti faţă de membri organelor de conducere şi reprezentare ale societăţii. Este evident că, în momentul în care acţionarii declanşează procedura prevăzută de art. 119 alin. (3), ei se află pe poziţii antagonice cu administratorii societăţii. Neconvocarea adunării generale de către administratori sau membri directoratului la cererea acţionarilor semnificativi a demonstrat, anterior introducerii cererii în justiţie în temeiul art. 119 alin. (3), opoziţia administratorilor faţă de doleanţele acţionarilor semnificativi, astfel încât este justificată aplicarea procedurii contencioase. Considerăm că nu este necesară citarea şi introducerea în cauză a societăţii în acest litigiu. Au fost formulate opinii2, pornind de la vechea reglementare a Legii societăţilor comerciale, potrivit cărora aplicarea regulilor privind procedura necontencioasă trebuie să se facă doar formal, întrucât fondul problemei este contencios. În acest sens, ar trebui acceptate elementele de contradictorialitate necesare pentru soluţionarea cererii de convocare a adunării generale. Administratorii vor putea invoca în cadrul litigiului privind convocarea adunării generale, ca argumente ale opoziţiei lor, faptul că ordinea de zi a fost discutată recent într-o altă adunare generală, faptul că este inoportună convocarea adunării generale etc.3 Aceste obiecţiuni ar putea fi primite, se susţine, întrucât nu pun în discuţie drepturi materiale. 2 M. Pascu, L.N. Pârvu, op. cit., p. 66. 3 Ibidem, p. 67.
Simpla dovedire a îndeplinirii celor două condiţii stabilite de art. 119 alin. (1) – deţinerea unor acţiuni reprezentând cel puţin 5% din capitalul social şi conformitatea problemelor vizate în cererea de convocare cu atribuţiile adunării generale – este suficientă în cadrul procedurii judecătoreşti prevăzute de art. 119 alin. (3) pentru ca instanţa să dispună convocarea adunării generale. Mai mult decât atât, în cadrul acestei proceduri, nu este legală administrarea niciunei alte probe în afară celor necesare dovedirii calităţii de acţionar semnificativ şi a faptului ca deciziile cu privire la problemele vizate în cererea de convocare sunt de competenţa adunării generale a acţionarilor. În dosarul format ca urmare a declanşării procedurii reglementate de art. 119 alin. (3) pot interveni în interes propriu şi alţi acţionari semnificativi doar dacă au cerut în prealabil convocarea adunării generale în temeiul art. 119 alin. (1) şi dacă cererea lor a vizat introducerea pe ordinea de zi a aceloraşi probleme. Cererea de autorizare a convocării adunării generale se judecă în şedinţă publică. Din faptul că nu mai sunt aplicabile dispoziţiile legale privind procedura necontencioasă, rezultă că împotriva deciziei pronunţate în litigiul având drept obiect cererea de autorizare se poate declara apel, conform normelor de drept comun conţinute de art. 282 C. proc. civ.. Fiind vorba de o cerere neevaluabilă material, cererea de autorizare a convocării adunării generale nu se supune dispoziţiilor art. 2821 C. proc. civ.. referitoare la hotărârile judecătoreşti care se atacă direct cu recurs. În cazul autorizării de către instanţă a desfăşurării adunării generale, consiliul de administraţie nu va mai avea în acest caz nicio putere să se opună ţinerii adunării generale, chiar dacă şedinţa respectivă urmează a se desfăşura la sediul societăţii. Împiedicarea desfăşurării unei adunări generale convocate în baza unei încheieri pronunţate în temeiul art. 119 alin. (3) reprezintă infracţiunea de nerespectare a hotărârilor judecătoreşti. Prin aceeaşi încheiere instanţa va stabili data de referinţă, data ţinerii adunării generale şi, dintre acţionari, persoana care o va prezida. Costurile convocării adunării generale, precum şi cheltuielile de judecată, dacă instanţa aprobă cererea de autorizare a convocării adunării generale, sunt suportate de societate. În cazul în care este admis recursul împotriva încheierii de autorizare pronunţată în baza art. 119 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, însă adunarea generală astfel convocată s-a ţinut deja şi a adoptat o hotărâre, aceasta va putea fi anulată pentru neregularitatea convocatorului (este vorba de o cauză de nulitate absolută). Acţionarii care au fost autorizaţi de instanţă să convoace adunarea generală sunt îndreptăţiţi să aducă la îndeplinire dispoziţiile încheierii judecătoreşti respective, cu respectarea prevederilor art. 117 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 31/19901. Ei vor trebui să publice convocatorul, în forma autorizată de instanţă, în Monitorul Oficial şi într-un ziar local de largă răspândire, cu cel puţin 30 de zile înainte de data adunării. 1 Ibidem.
Nu există niciun impediment legal ca adunarea generală să poată fi convocată de către instanţă, în temeiul art. 119, şi în situaţia în care cererea a fost formulată de acţionarul semnificativ pe calea ordonanţei preşedinţiale2. Această soluţie se justifică prin aceea că întârzierea convocării, cauzată de exemplu de neînţelegeri între administratori3, ar putea crea acţionarilor un prejudiciu. În ipoteza convocării adunării generale pe calea ordonanţei preşedinţiale termenul prevăzut de art. 119 alin. (2) nu mai este aplicabil4. 2 I.L.Georgescu, op. cit., vol. II, p. 389–390, referindu–se la reglementarea, abrogată astăzi, din art. 161 din Codul comercial de la 1887. 3 Trib. Ilfov, sent. din 21 aprilie 1942, apud ibidem. 4 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 268.
Convocarea adunării generale a acţionarilor la cererea acţionarilor ce au un anumit prag de deţinere în cazul existenţei unei oferte publice de preluare voluntară
Un caz aparte al dreptului acţionarului ce are o anumită participaţie la capitalul social al unei societăţi de a obţine convocarea adunării generale îl reprezintă cel prevăzut de art. 197 din Legea nr. 297/2004, referitor la ipoteza în care societatea emitentă este subiectul unei oferte publice de preluare voluntară. Consiliul de administraţie este obligat să convoace adunarea generală extraordinară în vederea informării acţionarilor cu privire la oferta de preluare, dacă cererea este formulată de un acţionar semnificativ, adică de un acţionar sau un grup de acţionari care deţin peste 10% din capitalul social. Apreciem că adunarea generală poate fi convocată şi în acest caz în temeiul art. 119 din Legea nr. 31/1990, la cererea unui acţionar ce deţine minim 5% din capitalul social. În acest caz însă, se va aplica procedura prevăzută de Legea societăţilor comerciale şi nu procedura specială prevăzută de Legea pieţei de capital. În cazul în care nu există cererea unui acţionar semnificativ, convocarea AGEA este opţională. Convocatorul adunării generale trebuie publicat în Monitorul Oficial şi în presă în termen de maximum 5 zile de la data înregistrării cererii. Prin derogare de la prevederile Legii nr. 31/1990, adunarea generală se va ţine în termen de 5 zile de la publicarea convocării într-un ziar de difuzare naţională. Dreptul acţionarilor care deţin peste 5% din capitalul social al unei societăţi tranzacţionate pe o piaţă reglementată de a solicita auditorului financiar efectuarea unui raport suplimentar
Un drept specific al acţionarilor care au deţineri însumând un anumit procent din capitalul social al unui emitent, îl reprezintă cel prevăzut de art. 259 din Legea nr. 297/20041. Potrivit acestui text legal, acţionarii care au deţineri de cel puţin 5% din totalul drepturilor de vot pot cere auditorului financiar un raport suplimentar referitor la anumite operaţiuni ale societăţii, acesta fiind obligat să dea curs solicitării. 1 A se vedea supra, Capitolul IV. Dreptul la informare, Secţiunea a 8–a, Informarea acţionarilor prin intermediul rapoartelor întocmite de auditori/cenzori la cererea acţionarilor, p. 154.
Auditorul astfel sesizat trebuie să întocmească, în termen de 30 de zile, pe baza informaţiilor prezentate de administratori, rapoarte suplimentare, în conformitate cu standardele de audit financiar şi cu standardele internaţionale de contabilitate şi ţinând cont de cadrul de raportare din reglementările C.N.V.M. referitoare la operaţiunile reclamate de acţionarii reprezentând cel puţin 5% din totalul drepturilor de vot2. Administratorii sunt obligaţi să furnizeze auditorilor solicitarea de raport suplimentar împreună cu toate informaţiile solicitate, în maxim 5 zile de la data înregistrării solicitării. 2 Anexa nr. 29 din Regulamentul nr. 1/2006.
Raportul suplimentar trebuie să conţină toate informaţiile referitoare la operaţiunile din gestiunea societăţii reclamante de către acţionari şi va fi făcut publicat pe site-ul C.N.V.M. Acţionarii societăţilor listate au posibilitatea conferită de art. 259 alin. (2) de Legea nr. 297/2004 de a se adresa instanţei din raza teritorială unde îşi are sediul societatea în cazul în care administratorii şi auditorii prevăzuţi nu dau curs solicitării în termenul prevăzut sau dacă raportul publicat nu cuprinde informaţiile din cadrul de raportare. Ei vor putea solicita în justiţie numirea unui alt auditor financiar sau expert pentru îndeplinirea procedurii de întocmire şi prezentare a unui raport suplimentar, urmând ca raportul să fie înaintat instanţei şi comunicat părţilor, iar opinia auditorului financiar sau a expertului să fie publicată în Buletinul C.N.V.M. În practică, acest text legal este respectat în ultima perioadă de societăţile de audit financiar care urmăresc să îşi păstreze un grad ridicat de credibilitate faţă de toţi actorii pieţei de capital, îndeosebi faţă de investitori. Din acest motiv, solicitarea de efectuare a unui raport suplimentar reprezintă una dintre cele mai importante prerogative ale acţionarilor minoritari care deţin minim 5% din capitalul social în ipoteza în care sunt confruntaţi cu lipsa de transparenţă din partea consiliului de administraţie. Drepturi de a introduce noi puncte pe ordinea de zi a adunării generale
Întrucât am tratat pe larg acest drept specific în cadrul Capitolului V – Dreptul de a participa la adunarea generală, nu vom relua analiza normelor legale incidente. Subliniem doar faptul că acest drept este prevăzut în mod expres în proiectul de Directivă europeană referitor la Drepturile acţionarilor societăţilor admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, aprobat de Comisia Europeană la 6 ianuarie 2006, pragul de 5% fiind în viziunea comisiei un prag maxim care poate fi introdus în normele de drept societar naţionale. În cazul societăţilor listate, există un alt drept conex al acţionarilor care deţin minim 5% din capitalul social, statuat de art. 7 alin. (1) lit. b) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 6/2009, acela de a prezenta proiecte de hotărâre pentru punctele incluse sau propuse spre a fi incluse pe ordinea de zi a adunării generale. Dreptul de a introduce în numele societăţii acţiunea în răspundere împotriva administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau auditorilor financiari
Daca adunarea generală nu introduce acţiunea în răspundere prevăzută la art. 155 din Legea nr. 31/1990 (acţiune ce poate fi exercitată împotriva administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau auditorilor financiari) şi nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acţionari de a iniţia o asemenea acţiune, acţionarii reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social au dreptul de a introduce o acţiune în despăgubiri, în nume propriu, dar în contul societăţii, împotriva oricărei persoane sus-menţionate (art. 1551 din Legea nr. 31/1990). Acest drept specific a fost analizat în cadrul Capitolul VIII – Dreptul de control. Faţă de reglementarea anterioară Legii nr. 441/2006, avem de-a face cu o restrângere a drepturilor acţionarilor unei societăţi pe acţiuni, întrucât, conform vechilor dispoziţii legale, introducerea acţiunii în răspundere nu era condiţionată de niciun prag de deţinere. Pe de altă parte, faţă de vechea formulare a art. 157, actualul art. 1551 conţine anumite prevederi care facilitează promovarea şi susţinerea (sub aspect probator) acţiunii în răspundere. Astfel, nu mai este necesar a se dovedi că adunarea generală nu a promovat acţiunea în răspundere împotriva administratorilor sau a celorlalte persoane cu funcţii de conducere datorită poziţiei deţinute de aceştia, astfel cum arătau prevederile textului abrogat. Potrivit fostului art. 157, acţiunea în răspundere putea fi îndreptată numai împotriva administratorilor şi directorilor şi numai în măsura în care aceştia încheiau acte juridice în prejudiciul societăţii. Noua reglementare permite introducerea acţiunii în răspundere şi împotriva cenzorilor şi auditorilor financiari, ca şi împotriva membrilor organelor de conducere ale societăţii, organizate potrivit sistemului dualist. În cazul de admiterii acţiunii în răspundere, acţionarii care au promovat-o au dreptul la rambursarea de către societate a sumelor avansate cu titlu de cheltuieli de judecată. Dreptul de a reclama cenzorilor sau auditorilor fapte legate de gestiunea societăţii
Un acţionar sau un grup de acţionari ce deţin împreună 5% din capitalul social al unui emitent pot obţine efectuarea unui raport de către cenzorii sau auditorii financiari ai societăţii cu privire la anumite nereguli sesizate, în temeiul art. 1641 din Legea nr. 31/1990. Acest text de lege are aplicabilitate mai ales în cazul societăţilor închise, întrucât acţionarii societăţilor listate se pot prevala de dispoziţiile sus-menţionate ale art. 259 din Legea nr. 297/2004. Şi acest drept specific a fost analizat în cadrul Capitolului VIII – Dreptul de control. În vechea formulare, raportul cenzorilor sau auditorilor era obligatoriu dacă reclamaţia era depusă de acţionari reprezentând minim 25% din capitalul social. Drepturi specifice altor categorii de acţionari
Drepturi specifice acţionarilor care deţin 10% din capitalul social
1.1. Dreptul de a solicita efectuarea de rapoarte privind gestiunea societăţii În conformitate cu dispoziţiile art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, unul sau mai mulţi acţionari, deţinând cel puţin 10% din acţiunile reprezentând capitalul social, vor putea cere instanţei să desemneze unul sau mai mulţi experţi, însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea societăţii şi să întocmească un raport, care să le fie înmânat şi, totodată, predat oficial consiliului de administraţie, respectiv directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi cenzorilor sau auditorilor interni ai societăţii, după caz, spre a fi analizat şi a se propune măsuri corespunzătoare. Este de menţionat că, pentru a putea fi formulate asemenea cereri în mod întemeiat, acţionarul respectiv trebuie să deţină în primul rând informaţii referitoare la anumite nereguli concrete din gestiunea societăţii. Se desprinde de aici o condiţie esenţială a exercitării dreptului acţionarilor semnificativi reglementat de art. 136, aceea a precizării unor acte de gestiune concrete care urmează a fi verificate de către experţii desemnaţi de instanţă. Experţii desemnaţi de către instanţă în temeiul art. 136 vor verifica doar aspectele solicitate de către acţionarii-petenţi şi nu întreaga gestiune a societăţii. Este necesar ca petenţii să indice într-un mod suficient de clar care anume operaţiuni cer să fie verificate, putându-se determina şi generic aceste acte de gestiune, importantă fiind diferenţierea de alte acte ale societăţii1. 1 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 309.
Cea de-a două condiţie a exercitării acestui drept este deţinerea a cel puţin 10% din acţiunile reprezentând capitalul social de către acţionarul sau grupul de acţionari care formulează cererea respectivă. Acest text legal conferă aşadar o prerogativă suplimentară acţionarului semnificativ faţă de acţionarii obişnuiţi. Cererile pot fi formulate separat sau împreună de unul sau mai mulţi acţionari şi ele reprezintă o expresie atât a dreptului de informare, cât şi a dreptului de control, exercitat însă indirect, prin intermediul cenzorilor. Din interpretarea logică a textului legal, rezultă că actul constitutiv nu poate să prevadă un procent mai mic al deţinerilor care să îndreptăţească un acţionar să formuleze o cerere în temeiul art. 136. Deţinătorii de acţiuni preferenţiale fără drept de vot, dacă deţin peste 10% din capitalul social, au vocaţie, singuri sau împreună cu acţionarii deţinători ai altor clase de acţiuni, să formuleze o astfel de cerere2. 2 Ibidem.
Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va include raportul întocmit de experţii desemnaţi de instanţă pe ordinea de zi a următoarei adunări generale a acţionarilor. Onorariile experţilor numiţi de instanţă vor fi suportate de societate, cu excepţia cazurilor în care sesizarea a fost făcută cu rea-credinţă. Este de menţionat că procedura reglementată de art. 136 are un caracter necontencios, fiind în concluzie supusă regulilor prevăzute de art. 331-339 C. proc. civ.. Considerăm că citarea societăţii este obligatorie, ţinând cont de faptul că instanţa va putea stabili în sarcina sa obligaţia de plată a onorariului de expert. Încheierea de admitere a expertizei are un caracter executoriu, experţii putând executa direct societatea pentru onorariul cuvenit care a fost stabilit de instanţă. Societatea se va putea apăra împotriva efectuării acestei expertize, în primul rând atacând cu recurs, în temeiul art. 336 C. proc. civ.., încheierea de admitere a expertizei. Apoi, există posibilitatea formulării unei contestaţii la executare, în baza art. 399 şi urm. C. proc. civ.., prin intermediul căreia să se dovedească reaua-credinţă a acţionarilor care au introdus cererea întemeiată pe art. 136 din Legea nr. 31/1990. Pe de altă parte, nimic nu împiedică societatea să formuleze pe cale principală o acţiune în răspundere civilă delictuală, împotriva acţionarilor care au solicitat efectuarea expertizei, pentru daunele create de verificările respective şi pentru plata nejustificată a onorariilor experţilor1. 1 Ibidem, p. 310.
Prevederile art. 136 din Legea nr. 31/1990 sunt aplicabile deopotrivă atât societăţilor închise, cât şi celor admise la tranzacţionare. 1.2. Dreptul de a solicita şi obţine prin forţa legii aplicarea metodei votului cumulativ la alegerea membrilor consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere În temeiul art. 235 din Legea pieţei de capital nr. 297/2004, la societăţile listate, la cererea unui acţionar semnificativ alegerea membrilor consiliului de administraţie pe baza metodei votului cumulativ se face în mod obligatoriu. Aplicarea metodei votului cumulativ se poate solicita fie odată cu cererea privind convocarea adunării generale formulată de acţionarul semnificativ în baza art. 119 din Legea nr. 31/1990, fie, în cazul în care alegerea sau revocarea membrilor consiliului de administraţie se află pe ordinea de zi a adunării generale ordinare, întocmită de către consiliul de administraţie, printr-o cerere adresată administratorilor cu cel puţin 10 zile înainte de data convocării pentru prima dată a adunării generale. În cazul în care este refuzată unui acţionar semnificativ aplicarea metodei votului cumulativ la alegerea administratorilor, hotărârea adunării generale prin care au fost aleşi administratorii respectivi prin procedura obişnuită este lovită de nulitate absolută, întrucât fraudează dispoziţiile art. 235 din Legea nr. 297/2004 şi pe cele ale art. 125 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. În temeiul art. 119 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 un acţionar ce deţine o participaţie care se situează în intervalul 5-10% din capitalul social va putea să solicite şi să obţină convocarea adunării generale care să aibă pe ordinea de zi alegerea membrilor consiliului de administraţie fără ca administratorii sau directoratul să poată invoca un temei legal al neconvocării. Aplicarea metodei votului cumulativ la alegerea membrilor consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere va deveni obligatorie doar dacă este cerută de acţionari ce deţin peste 10% din capitalul social, conform dispoziţiilor art. 235 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 297/2004. În acelaşi timp, acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social vor putea să introducă ca punct nou pe ordinea de zi a unei adunări generale convocată de consiliul de administraţie, fie ordinară, fie extraordinară, chestiunea alegerii membrilor consiliului de administraţie. Şi în acest caz, aplicarea metodei votului cumulativ nu va deveni obligatorie decât dacă este solicitată de un acţionar semnificativ. Drepturi specifice acţionarilor care au acţiuni reprezentând cel puţin 20% din capitalul social
Un acţionar sau un grup de acţionari ce deţin minim 20% din capitalul social va putea să asigure cvorumul unei adunări generale extraordinare, la a doua convocare, potrivit dispoziţiilor art. 115 din Legea nr. 31/1990. Drepturi specifice acţionarilor care au acţiuni reprezentând cel puţin 25% din capitalul social
Un acţionar sau un grup de acţionari ce deţin minim 25% din capitalul social va putea să asigure cvorumul unei adunări generale, ordinare sau extraordinare la a prima convocare, potrivit dispoziţiilor art. 112 şi 115 din Legea nr. 31/1990. Acţionarul ce deţine peste 25% din acţiunile unei societăţi va putea fi ales administrator şi/sau de membru al consiliului de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni, chiar dacă mai are această calitate în alte cinci societăţi pe acţiuni al căror sediu se află pe teritoriul României. În cadrul art. 15316 există o limitare a numărului de mandate de administrator şi membru în consiliul de supraveghere, nicio persoană neputând exercita concomitent mai mult de cinci astfel de mandate. Singura derogare este cea sus-menţionată, respectiv deţinerea a peste 25% din acţiunile societăţilor la care dobândirea calităţii respective a determinat depăşirea numărului de mandate prevăzut de art. 15316. Numărul de mandate se calculează în ordinea cronologică a dobândirii calităţii de administrator sau de membru al consiliului de supraveghere. Această derogare va opera şi în condiţiile în care persoana fizică în discuţie este membru în consiliul de administraţie ori în consiliul de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni ce deţine minim 25% din acţiunile societăţii respective. Drepturi specifice acţionarilor ce deţin cel 33% din capitalul social
În cazul în care un acţionar sau un grup de acţionari care acţionează de conivenţă, concertat au deţineri ce reprezintă cel puţin 33% din capitalul social al societăţii emitente au drepturi ce nu sunt expres recunoscute de lege, însă rezultă implicit din normele legale incidente. O deţinere de 33% din capitalul social (de regulă, dacă funcţionează principiul o acţiune = un vot aceasta înseamnă şi 33% din drepturile de vot) poate transforma proprietarul acestui pachet de acţiuni în acţionar majoritar al societăţii. Oricum, în cazul unei societăţi listate, o deţinere ce reprezintă 33% din totalul drepturilor de vot generează pentru acţionarul respectiv obligaţia de a face o ofertă publica obligatorie de preluare adresată tuturor celorlalţi acţionari şi pentru toate deţinerile acestora, în temeiul art. 203 din Legea nr. 297/2004. Acţionarul care deţine 33% din capitalul social va putea să impună adoptarea oricărei hotărâri în adunarea generală cu condiţia ca acţionarii care votează împotrivă să nu aibă deţineri cumulate mai mari decât a sa. În cazul existenţei pe ordinea de zi a unor puncte referitoare la modificarea obiectului principal de activitate al societăţii, reducerea sau majorarea capitalului social, schimbarea formei juridice, fuziunea divizarea au dizolvarea societăţii, acţionarul ce deţine 33% din capitalul social va putea impune adoptarea unor asemenea hotărâri doar dacă acţionarii care votează împotriva sa în adunarea generală sau se abţin reprezintă mai puţin de o treime din drepturile sale de vot (spre exemplu, pentru a trece o astfel de rezoluţie, la o deţinere de 33% a acţionarului în discuţie, acţionarii care votează împotriva sa sau se abţin trebuie să deţină mai puţin de 11% din totalul drepturilor de vot). Drepturi specifice acţionarilor ce deţin cel puţin 50% din capitalul social
Dobândirea de acţiuni reprezentând 50% din capitalul social al unei societăţi conferă statutul de acţionar majoritar persoanei sau persoanelor ce acţionează concertat. Acţionarul care deţine un pachet de acţiuni ce reprezintă 50% din capitalul social al unei societăţi poate impune adoptarea oricărei hotărâri a adunării generale extraordinare sau ordinare, la prima convocare, dacă nu este vorba de o hotărâre privind ridicarea dreptului de preferinţă sau de o majorare de capital prin aport în natură la o societate cotată, cu condiţia să fie prezenţi la şedinţă acţionari ce deţin în total 75% din capitalul social. Drepturi specifice acţionarilor ce deţin cel puţin 75% din drepturile de vot
Acţionarul sau grupul de acţionari ce acţionează în mod concertat care au deţineri reprezentând cel puţin 75% din drepturile de vot ale unui emitent pot impune adoptarea oricărei hotărâri a adunării generale ordinare sau a adunării generale extraordinare (inclusiv ridicarea dreptului de preferinţă în cazul majorării capitalului social al unei societăţi listate), încă de la prima convocare. Drepturi specifice acţionarilor ce deţin peste 95% din drepturile de vot ale unei societăţi tranzacţionate pe o piaţă reglementată
Acţionarul sau grupul de acţionari ce acţionează în mod concertat care au deţineri reprezentând cel puţin 95% din drepturile de vot ale unei societăţi listate, dacă au derulat o ofertă publică de preluare, voluntară sau obligatorie, pot să ceară acţionarilor minoritari rămaşi să le vândă acţiunile la preţul din oferta publică, dacă îşi exercită acest drept în termen de trei luni de la închiderea ofertei, sau la un preţ echitabil stabilit de un evaluator independent în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare. Este procedeul numit squeeze-out, preluat din sistemul american şi implementat şi în legislaţia europeană, fiind reglementat în prezent de Directiva nr. 25/2004 a Parlamentului European. Acest drept al acţionarului majoritar de a pretinde acţionarilor minoritari rămaşi în urma unei oferte publice de preluare să-i vândă acţiunile îl are şi acţionarul care a dobândit în oferta respectivă peste 90% din acţiunile vizate. Drepturile specifice ale acţionarilor ce deţin un anumit procent din capitalul social în dreptul comparat
În toate legislaţiile statelor dezvoltate există prevăzute drepturi suplimentare pentru acţionarii care au deţineri ce reprezintă un anumit procent din capitalul social al societăţii emitente sau din totalul drepturilor de vot ataşate acţiunilor acesteia. Se manifestă anumite deosebiri între sistemele de drept anglo-american şi cel european, însă, în esenţă reglementările au evoluat de-a lungul timpului ajungându-se la înlăturări ale situaţiilor echivoce, aşa cum se mai găsesc, din nefericire, în momentul de faţă în legislaţia română. Armonizarea legislaţiilor statelor componente ale Uniunii Europene reprezintă un proces de durată, în momentul de faţa Parlamentul European stabilind doar cadrul şi principiile generale ale viitorului drept european al societăţilor comerciale. Orientarea legislaţiei europene este în momentul de faţă în sensul recunoaşterii unor drepturi sporite oricărui acţionar, indiferent de nivelul deţinerilor sale, în spiritul promovat de principiile corporate governance. Cu toate că reglementarea actuală din legislaţia noastră este conformă cu reglementările europene, în statele cu economie de piaţă dezvoltată şi cu o strictă respectare a normelor legale se remarcă o incomparabil mai substanţială respectare a drepturilor specifice aparţinând unor acţionari care au investit sume semnificative în titlurile societăţii emitente. Marea Britanie1
1 Conform Companies Act – 1985.

Drepturile specifice acţionarilor ce deţin individual sau concertat 5% din drepturile de vot ale unui emitent sunt: a) dreptul de a impune înscrierea unei rezoluţii pe ordinea de zi a adunării generale anuale2; 2 Companies Act – 1985, Secţiunea nr. 376.
b) dreptul de a distribui în adunările generale o declaraţie scrisă3; 3 Ibidem.
c) dreptul de a refuza desfăşurarea unei adunări generale extraordinare în baza unui convocator care să conţină mai puţine informaţii decât cele cerute în mod obişnuit4. 4 Companies Act –1985, Secţiunea nr. 369– (4).
Orice solicitare privind adunarea generală anuală a acţionarilor (adunarea generală care aprobă situaţiile financiare) trebuie depusă la societate în scris cu cel puţin şase săptămâni anterior adunării generale. Acţionarii ce deţin individual sau concertat 10% din drepturile de vot ale unui emitent au dreptul de a convoca o adunare generală5. 5 Companies Act – 1985, Secţiunea nr. 368.
Cererea pentru convocarea adunării generale trebuie efectuată în scris şi trimisă sau depusă la sediul companiei. Acţionarii ce deţin individual sau concertat 25% din drepturile de vot ale unui emitent au posibilitatea de a respinge rezoluţiile speciale, care au drept obiect schimbări majore ale formei sau activităţii societăţii. Acţionarii ce deţin individual sau concertat 50% din drepturile de vot ale unui emitent au posibilitatea de a impune adoptarea unei rezoluţii ordinare, cum ar fi, de exemplu, alegerea administratorilor, stabilirea dividendelor, majorarea capitalului social etc. Acţionarii ce deţin individual sau concertat 75% din drepturile de vot ale unui emitent au posibilitatea de a impune adoptarea unei rezoluţii speciale, cum ar fi, de exemplu, reducerea capitalului social1, schimbarea obiectului de activitate al societăţii, schimbarea denumirii societăţii etc. 1 Companies Act – 1985, Secţiunea nr. 135.
Acţionarii ce deţin individual sau concertat 75% din drepturile de vot ale unui emitent au posibilitatea de a ţine o adunare generală extraordinară în baza unui convocator care să conţină mai puţine informaţii decât cele cerute de lege în mod obişnuit. Austria2
2 APCIMS–EASD, Corporate Governance Committee, Shareholder rights a legal comparision, publicat de către APCIMS–EASD –Association of Private Client Investment Managers and Stockbrokers – European Association of Securities Dealers pe www.apcims.co.uk, p. 35.

Acţionarii ce deţin cel puţin 5% din capitalul social au dreptul să ceară convocarea unei adunări generale şi să obţină introducerea pe ordinea de zi a unor rezoluţii. Acţionarii ce deţin cel puţin 10% din capitalul social au dreptul să ceară societăţii să-i acţioneze în justiţie pe administratorii sau pe directorii societăţii (să introducă acţiunea în răspundere). Acţionarii ce deţin peste 33% din capitalul social pot să impună alegerea unei persoane în consiliul de administraţie. Acţionarii ce deţin peste 50% din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri obişnuite a adunării generale. Acţionarii ce deţin peste 75% din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri de ridicare a drepturilor de preferinţă în cazul majorării de capital sau de lichidare a societăţii. Franţa3
3 A se vedea: ibidem; M. Cozian, A. Viandier, Droit des societes, 5–ème edition, Ed. Litec, 1992, p. 278.

Acţionarii ce deţin cel puţin 5% din capitalul social au dreptul să ceară instanţei să numească un mandatar ad-hoc care să convoace o adunare generală; să ceară instanţei să numească un expert care să întocmească un raport referitor la operaţiunile administratorilor; să adreseze de două ori pe an, în scris, întrebări preşedintelui consiliului de administraţie, cu privire la orice problemă care ar putea afecta activitatea societăţii; să solicite înscrierea unei probleme pe ordinea de zi. Acţionarii ce deţin cel puţin 10% din capitalul social au dreptul să ceară recuzarea sau revocarea cenzorilor/auditorilor societăţii. Acţionarii ce deţin cel puţin 25% din capitalul social au posibilitatea de a se opune transformării unei societăţi pe acţiuni în societate cu răspundere limitată. Acţionarii ce deţin peste 50% din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri a adunării generale ordinare, sau pot bloca adoptarea unei rezoluţii în adunarea ordinară, comiţând un „abuz de egalitate”1. Acţionarii ce deţin cel puţin două treimi din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri a adunării generale extraordinare (în special cele legate de modificarea actului constitutiv/statutului). 1 M. Cozian, A. Viandier, Droit des sociétés, 5–ème edition, Ed. Litec, 1992, p. 278.
Germania2
2 APCIMS–EASD, Corporate Governance Committee, Shareholder rights a legal comparision, publicat de către APCIMS–EASD pe www.apcims.co.uk, p. 36.

Acţionarii ce deţin cel puţin 5% din capitalul social au dreptul să ceară convocarea unei adunări generale şi dreptul a obţină introducerea pe ordinea de zi a unor rezoluţii. Acţionarii ce deţin peste 50% din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri obişnuite a adunării generale ordinare sau extraordinare, putând alege bineînţeles administratorii societăţii. Acţionarii ce deţin peste 75% din capitalul social pot decide schimbarea statutului/actului constitutiv, creşterea sau reducerea capitalului social, hotărâri ce afectează în mod fundamental activitatea societăţii, fuziuni, transformări ale societăţii. Italia3
3 Ibidem.

Acţionarii ce deţin cel puţin 20% din capitalul social au dreptul să ceară convocarea unei adunări generale. Acţionarii ce deţin peste 50% din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri obişnuite a adunării generale ordinare. Cu aceeaşi majoritate se aleg administratorii societăţii. Actele constitutive pot să prevadă majorităţi speciale pentru adoptarea anumitor hotărâri ale adunării generale. Dreptul la un preţ legal
Prezentare generală
Definiţie, caractere juridice şi prezentarea situaţiilor în care se exercită dreptul la un preţ legal al acţionarilor
1.1. Definiţie şi caractere juridice Dreptul acţionarilor la un preţ legal reprezintă prerogativa ce aparţine acţionarului unei societăţi de a înstrăina acţiunile emitentului respectiv aflate în patrimoniul său, la un preţ stabilit conform unor criterii şi dispoziţii legale. Dreptul acţionarilor la un preţ legal se manifestă în condiţiile în care aceştia sunt nevoiţi să îşi înstrăineze acţiunile deţinute la un emitent datorită modificării esenţiale a condiţiilor în care îşi desfăşoară activitatea societatea emitentă, avute în vedere în momentul în care au achiziţionat aceste acţiuni. Dreptul la un preţ legal este un drept subiectiv personal patrimonial, de creanţă, relativ (titularul obligaţiei corelative este societatea emitentă), accesoriu dreptului de proprietate asupra acţiunilor, afectat de condiţia producerii unor evenimente limitativ enumerate în dispoziţiile legale, care influenţează în mod decisiv situaţia societăţii emitente. Dreptul acţionarilor la un preţ legal constituie o veritabilă excepţie de la principiul stabilirii preţului acţiunilor în baza legii cererii şi a ofertei (principiu universal, indiferent că ne aflăm sau nu în situaţia unei societăţi tranzacţionate). Totodată, dreptul la un preţ legal constituie o excepţie de la principiul majorităţii, potrivit căruia voinţa socială este formată de voinţa majoritară, ceea ce impune ca minoritatea să se supună hotărârilor luate de acţionarul-acţionarii care deţin majoritatea drepturilor de vot1. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, 2006, p. 413.
1.2. Titularii dreptului la un preţ legal Dreptul la un preţ legal se găseşte în patrimoniul acţionarilor unei societăţi a cărei situaţie juridică este modificată în mod esenţial, iar dispoziţii legale exprese prevăd posibilitatea de retragere din societate a acţionarilor nemulţumiţi de această schimbare. În aceste condiţii, dreptul la un preţ legal se naşte ope legis în patrimoniul acţionarilor unei astfel de societăţi. Datorită acestui considerent, rezultă că nicio dispoziţie statutară nu poate să limiteze acest drept al acţionarilor unei societăţi. În doctrină2 s-a relevat faptul că acest drept de retragere reprezintă un drept individual al acţionarilor care nu poate fi suprimat. 2 P. Demeterscu, I.L. Georgescu, Codul Comercial Carol al II–lea. Textul legii. Raportul Consiliului. legislativ. Trimiteri la legislaţiunea în vigoare. Comentariu, Ed. Cartea românească, Bucureşti, 1938, p. 171.
În acelaşi timp, trebuie arătat că dreptul la un preţ legal se naşte în patrimoniul acelor acţionari care îndeplinesc anumite condiţii expres prevăzute de lege. Spre exemplu, în cazul dreptului la un preţ legal prevăzut de art. 134 din Legea nr. 31/1990, una din condiţiile naşterii acestui drept este votul împotriva adoptării hotărârii AGEA care are drept obiect schimbarea unor atribute esenţiale ale societăţii, astfel cum sunt limitativ precizate în cadrul art. 134 alin. (1). Dreptul la un preţ legal aparţine, printr-o interpretare logică a prevederilor legale, acţionarilor minoritari ai societăţii emitente. Teoretic există posibilitatea ca acest drept să fie exercitat în cazul prevăzut de art. 134 din Legea nr. 31/1990 şi de acţionarul care deţine cea mai mare parte din capitalul social. 1.3. Situaţii în care se poate exercita dreptul la un preţ legal Legislaţia română prevede următoarele cazuri în care acţionarii unei societăţi sunt îndreptăţiţi să primească un preţ stabilit conform unor criterii legale pentru acţiunile deţinute de ei la un anumit emitent, în cazul în care decid înstrăinarea acestor titluri: a) adoptarea unor hotărâri de către adunarea generală a acţionarilor cu privire la mutarea în străinătate a sediului, schimbarea obiectului principal de activitate sau a formei societăţii (art. 134 din Legea nr. 31/1990 a societăţilor comerciale), precum şi fuziunea sau divizarea societăţii; b) adoptarea unor hotărâri de către adunarea generală a acţionarilor a unei societăţi listate care să aibă drept efect divizări sau fuziuni care implică alocarea de acţiuni ce nu sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată (art. 242 din Legea pieţei de capital nr. 297/2004); c) adoptarea unor hotărâri de către adunarea generală a acţionarilor a unei societăţi listate are drept efect ieşirea de la tranzacţionare a societăţii emitente; d) se derulează o ofertă publică de preluare, voluntară sau obligatorie; e) în urma unei oferte publice de preluare, în situaţia în care acţionarul majoritar-ofertant îi forţează pe acţionarii minoritari rămaşi să-i vândă acţiunile, iniţiind procedura de squeeze-out (art. 206 din Legea nr. 297/2004); f) în urma unei oferte publice de preluare, în situaţia în care acţionarii minoritari rămaşi în societate îl forţează pe acţionarul majoritar-ofertant să le cumpere acţiunile, iniţiind procedura de sell-out (art. 207 din Legea nr. 297/2004). Trebuie precizat faptul că în situaţiile prevăzute lit. a) -d) şi f) se poate vorbi de exercitarea liberă a unui veritabil drept la un preţ legal, în timp ce în situaţia prevăzută la lit. e) ne aflăm în prezenta exercitării forţate a dreptului respectiv. În cazul procedurii de squeeze-out dreptul la un preţ legal al acţionarilor minoritari rămaşi în societate se naşte în momentul actului de voinţă al unei alte persoane, respectiv acţionarului majoritar care a derulat o ofertă publică, în timp ce în celelalte cazuri, decizia de vânzare a acţiunilor luată de proprietarul acestora generează naşterea dreptului la un preţ legal. O altă precizare importantă este aceea că în primele trei cazuri titularul obligaţiei corelative dreptului la un preţ legal este societatea emitentă însăşi, iar în ultimele trei cazuri obligaţia de plată a preţului acţiunilor stabilit conform unor criterii legale revine acţionarului-ofertant. Actul constitutiv al societăţii emitente poate să conţină prevederi în sensul naşterii unui drept de retragere din societate, la un anumit preţ, stabilit în funcţii de criterii determinate de către actul constitutiv sau de adunarea generală a acţionarilor. Actul constitutiv poate să acorde acest beneficiu numai anumitor acţionari, cu precizarea că titularul obligaţiei de plată în asemenea cazuri nu va putea fi societatea emitentă, întrucât s-ar încălca principiul egalităţii în drepturi a acţionarilor. Prevederile statutare vor putea să conţină însă clauze în sensul existenţei în patrimoniul acţionarului majoritar a unei obligaţii de cumpărare a acţiunilor la un preţ stabilit conform anumitor criterii în cazul în care unii acţionari minoritari doresc retragerea din societate datorită îndeplinirii unor condiţii potrivnice intereselor lor. Este vorba de alte condiţii decât cele prevăzute de dispoziţiile legale. De pildă, se poate prevedea în actul constitutiv posibilitatea exercitării dreptului la un preţ legal de către acţionarii care nu sunt de acord cu conversia obligaţiunilor în acţiuni sau cu prelungirea duratei societăţii peste termenul iniţial. În acest caz, nu vom putea vorbi de un drept propriu-zis la un preţ legal, chiar dacă clauzele actului constitutiv sau hotărârile adunării generale vor face vorbire despre anumite criterii legale de stabilire a preţului de retragere al acţionarilor din societate. Consideraţii teoretice referitoare la dreptul acţionarilor la un preţ legal
Dreptul societăţilor comerciale a consacrat în mod indirect un principiu fundamental al desfăşurării relaţiilor comerciale în interiorul unei societăţi, acela al protejării acţionarilor minoritari în faţa acţiunilor discreţionare ale persoanelor ce au deţineri majoritare. De ce facem o asemenea susţinere? Este de domeniul evidenţei şi în conformitate cu principiile democratice faptul că minoritatea trebuie să se supună deciziei majorităţii în orice formă de desfăşurare în colectiv a unei activităţi. În cazul societăţilor comerciale nu avem de-a face cu o majoritate de persoane, ci cu o majoritate a deţinerilor la societatea respectivă. S-a simţit nevoia în Statele Unite în primă fază, iar apoi şi în legislaţia japoneză şi europeană de a se stabili anumite reguli care să asigure un echilibru între manifestarea drepturilor acţionarilor majoritari şi a celor aparţinând acţionarilor minoritari. Asemenea măsuri au fost clădite pe teoria „coproprietăţii” asupra societăţilor comerciale, teorie cu atât mai pregnantă în cazul societăţilor deţinute public, tranzacţionate pe o piaţă de capital. În sistemul de common law, nu se face vorbire de existenţa unui preţ legal, în special datorită absenţei dreptului codificat, ci se utilizează noţiunea de „preţ corect” – fair price, instituţie preluată şi în dreptul comunitar al Uniunii Europene. Conceptul de fair price existent în legislaţia comunitară are conotaţii de generalitate, neexistând o definiţie a sa în actele normative emise de Uniunea Europeană. Acest concept îşi găseşte definiţii diferite în funcţie de domeniul economic în care este aplicat. În cazul în care există divergenţe între părţi cu privire la corectitudinea preţului este rolul instanţelor de judecată să stabilească, pe baza evaluărilor experţilor de specialitate, care este preţul corect datorat acţionarului care îşi înstrăinează titlurile datorită unor motive exterioare voinţei sale care îi afectează interesele şi drepturile legitime. În principiu, în cazul în care această instituţie trebuie aplicată sub jurisdicţia română şi nu există criterii legale de determinare a preţului legal, acesta trebuie să îndeplinească cel puţin condiţiile dreptului comun, respectiv ale art. 1303 C. civ.., fiind necesar să fie determinat sau determinabil, sincer, serios şi exprimat în bani. Într-o decizie celebră pronunţată de Curtea Supremă a Statului California în cazul Jones versus H.F. Ahmanson&amp;amp;amp;amp;amp;Co, în 19691 s-a stipulat fără echivoc faptul că acţionarul majoritar nu va putea uza de puterea sa de control asupra societăţii în dauna acţionarilor minoritari. Pornind de la acest principiu, s-a stabilit un drept al acţionarilor minoritari la un preţ echitabil, corespunzător preţului primit de acţionarul majoritar pentru pachetul sau de acţiuni, chiar dacă acest pachet prezenta atractivitate sporită şi beneficia de o primă la vânzare. Curtea Supremă a Californiei a stabilit că principiul echităţii reclamă ca şi acţionarii minoritari să beneficieze de această primă de vânzare. 1 Jones c. H.F. Ahmanson&amp;amp;amp;amp;amp;co. (1969) 1 C3d 93 [L.A. 29651 Cal. Sup. Ct., 7 noiembrie 1969].
În principiu, având în vedere noile condiţii de cvorum şi majoritate stipulate de Legea societăţilor comerciale, în România, acţionarul majoritar poate trece prin orice adunare generală orice hotărâre intenţionează, dacă deţine cel puţin 12,5% din drepturile de vot ale emitentului sau chiar 10%2, dacă, spre exemplu, AGEA ia decizii la a doua convocare şi acţionarii minoritari nu se coalizează împotriva acţionarului majoritar pentru a strânge un număr suficient de voturi pentru a depăşi procentajul acestuia. Acest procent minim rezultă din condiţiile de majoritate cerute pentru adoptarea unei hotărâri a adunării generale extraordinare la a doua convocare (excepţiile sunt reprezentate de hotărârile AGA referitoare la aporturile în natură şi de cele prin care se ridică dreptul de preferinţă în cazul majorării de capital). 2 Conform noilor dispoziţii ale art. 115 din Legea nr. 31/1990, AGEA deliberează valabil la prima convocare în prezenţa acţionarilor reprezentând minim o pătrime din totalul drepturilor de vot, iar la a doua convocare în prezenţa acţionarilor reprezentând minim o cincime din totalul drepturilor de vot.
În aceste condiţii, acţionarul majoritar sau grupul de persoane care, acţionând concertat, controlează majoritatea voturilor, are posibilitatea de a aduce modificări esenţiale clauzelor actului constitutiv al societăţii. Prin aceste modificări sunt înlocuite atribute esenţiale ale persoanei juridice, ce are drept „coproprietari” şi alte persoane ce sunt nevoite să se supună deciziei adunării generale impuse de către acţionarul majoritar. Pe de altă parte însă, trebuie luat în considerare şi faptul că acţionarii unei societăţi comerciale sunt părţi contractante ale actului constitutiv (sau urmaşi în drepturi prin subrogare personală ai semnatarilor iniţiali), iar modificarea esenţială a condiţiilor în care au încheiat contractul (ei personal sau autorii lor) este de natură să le aducă prejudicii patrimoniului sau intereselor lor. Nu intenţionăm să analizăm în acest loc noţiunea de affectio societatis, limitele manifestării acordului de voinţă în vederea exercitării în comun a unei activităţi sau condiţiile de valabilitate a unui asemenea consimţământ. Simpla prezenţă într-o serie de texte legale a unor măsuri de protecţie a acţionarilor minoritari confruntaţi cu modificarea esenţială a condiţiilor în care au înţeles să contracteze şi să devină coproprietari ai societăţii respective, este suficientă pentru a contura fundamentarea teoretică a noţiunii de preţ legal. Desigur că în justificarea teoretică a protecţiei acţionarilor minoritari prin plata către aceştia a unui preţ legal intră în discuţie şi alte elemente şi instituţii de drept incidente. Astfel, în fiecare situaţie în care se prevede dreptul acţionarilor de a se retrage din societate şi de a primi un preţ stabilit conform dispoziţiilor legale se au în vedere dificultăţile create acţionarilor de a-şi exercita drepturile proprii acestei calităţi. Spre exemplu, schimbarea sediului societăţii în străinătate poate crea dificultăţi cu privire la exercitarea dreptului de a participa la adunările generale, de a-şi exprima dreptul de vot (în vechea reglementare era suficientă simpla mutare a sediului societăţii, oriunde ar avut loc aceasta). Schimbarea obiectului de activitate poate avea efecte asupra rezultatelor financiare ale societăţii, afectând dreptul la dividende etc. Modificarea formei societăţii, spre exemplu transformarea ei din societate pe acţiuni în societate cu răspundere limitată afectează în mod evident exercitarea tuturor drepturilor aferente dreptului de proprietate asupra acţiunilor. Aceste precizări sunt utile întrucât legislaţia română nu a consacrat până în momentul de faţă instituţia preţului legal, deşi, după cum arătam mai sus, există definite o serie de situaţii precise în care preţul cuvenit acţionarilor care doresc să se retragă din societate este stabilit în baza normelor legale şi nu în baza legii cererii şi ofertei. În art. 134 din Legea nr. 31/1990, în legislaţia secundară a pieţei de capital şi în doctrină se vorbeşte de un drept de retragere al acţionarilor din societate, drept care poate fi exercitat în anumite împrejurări şi respectându-se anumite condiţii. Considerăm că această exprimare nu ar defini în mod corect dreptul subiectiv aflat în patrimoniul acţionarilor. Orice deţinător de acţiuni ale unui emitent poate renunţa la această calitate în principiu oricând doreşte, retrăgându-se din societatea respectivă, numai că dispoziţiile legale nu îi garantează în toate situaţiile un anumit preţ, acesta stabilindu-se conform cererii şi ofertei din momentul manifestării de voinţă a acţionarului, adică din momentul vânzării acţiunilor. Doar în anumite situaţii, expres prevăzute de lege, se poate vorbi de un drept al acţionarilor la un preţ determinat conform unor cerinţe legale, preţ care diferă de obicei de preţul de piaţă. Conceptul de preţ legal îşi poate găsi aplicarea în orice sistem de drept care a decis să acorde o protecţie sporită acţionarilor care îşi văd limitată exercitarea dreptului de proprietate asupra acţiunilor datorită actelor întreprinse de organele de decizie ale societăţii sau de către acţionarul majoritar în nume propriu. Codul civil francez stabileşte, în art. 1843-4, că, în orice situaţie în care este vorba de cesiunea drepturilor sociale ale unui asociat, preţul se va stabili, în caz de neînţelegere între vânzător şi cumpărător, de către un expert desemnat de părţi sau, dacă nu este posibilă desemnarea de părţi a expertului, aceasta va fi efectuată de către tribunal. Este important de precizat că, în nicio situaţie, preţul la care acţionarul care se retrage din societate este îndreptăţit nu are legătură cu valoarea nominală a acţiunii. Această valoare nominală a acţiunilor unei societăţi nu reflectă nici măcar la înfiinţarea societăţii valoarea reală a patrimoniului său, după cum nici în situaţia majorării de capital, aporturile noi nu reflectă valoarea de piaţă a acţiunilor nou emise1. 1 Y. Reinhard, Droit Commercial, Ed. Litec, 1996, p. 198.
Preţul legal la care este îndreptăţit acţionarul care doreşte retragerea din societate datorită apariţiei unei noi situaţii juridice, inexistentă în momentul în care persoana respectivă a ales să investească în titlurile emitentului, este plătit, conform dispoziţiilor legale în vigoare, fie de către societatea emitentă, fie de către acţionarul majoritar. Analiza cazurilor în care este obligatorie oferirea unui preţ legal acţionarilor care doresc retragerea din societate
Hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor cu privire la mutarea sediului în străinătate, schimbarea obiectului principal de activitate sau a formei societăţii, ori fuziunea sau divizarea societăţii
1.1. Dreptul acţionarilor la un preţ legal în situaţia schimbării elementelor esenţiale ale societăţii 1.1.1. Precizări generale În cazul în care acţionarii unei societăţi comerciale, confruntaţi de o decizie a acţionarului majoritar de a promova în adunarea generală o hotărâre privind schimbarea obiectului principal de activitate, mutarea sediului în străinătate, schimbarea formei societăţii sau fuziunea ori divizarea societăţii, constată că noua formă de organizare a societăţii sau noile sale atribute esenţiale nu mai corespund cu cele avute în vedere când au investit în acţiunile societăţii, ei au dreptul să primească contravaloarea acestora de la societate. În Legea societăţilor comerciale este prevăzută în art. 134 această situaţie de excepţie în care acţionarii minoritari îşi pot înstrăina acţiunile către societatea emitentă la un preţ stabilit pe calea unei expertize efectuate de către un expert autorizat independent. Acţionarii care uzează de această prerogativă solicită societăţii emitente răscumpărarea acţiunilor lor în situaţia în care au fost adoptate hotărâri ale adunării generale cu privire la mutarea sediului în străinătate, schimbarea obiectului principal de activitate sau a formei societăţii, ori fuziunea sau divizarea societăţii. Acţionarii care pot beneficia de dreptul la un preţ legal, în ipoteza vizată de art. 134 sunt în general acţionari minoritari ai societăţii. Excepţie face doar cazul în care acţionarul care deţine cele mai multe voturi-acţionarul majoritar, este învins la vot în adunarea generală de o coaliţie a acţionarilor minoritari care adoptă o hotărâre AGA potrivit intereselor lor şi potrivnică interesului acţionarului majoritar. În această ipoteză, acţionarul cu cele mai mari deţineri va putea exercita dreptul la un preţ legal, el aflându-se în această ipoteză într-o poziţie minoritară. S-a arătat în doctrină2 că modificările actului constitutiv avute în vedere de art. 134 ar fi o modalitate uzitată de acţionarul majoritar de a determina pe acţionarii minoritari incomozi să iasă din societate (aşa-zisul squeeze-out). În opinia noastră, într-o asemenea situaţie, acţionarului minoritar incomod i se dă oportunitatea sa-şi valorifice drepturile într-un mod mai avantajos decât în situaţia în care ar fi negociat vânzarea acţiunilor sale la preţul pieţei. De aceea, arătăm că suntem în prezenţa unui sell-out impus de dispoziţiile legale, obiectivul acestei norme fiind în mod evident protejarea acţionarilor minoritari. Probleme pentru acţionarul minoritar pot apărea în cazul în care preţul oferit este inferior preţului legal şi corect. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 292.
În istoria recentă a pieţei de capital din Turcia, a avut loc o încercare de fuziune a celebrului club de fotbal Galatasaray, societate nelistată, cu compania Galatasaray Sportif, o societate listată pe piaţa de capital din Turcia, având drept obiect principal de activitate operaţiunile comerciale. Galatasaray Sportif reprezintă o divizie a întregului holding Galatasaray şi a atras investitori instituţionali importanţi datorită faptului că activitatea sa este la adăpost de fluctuaţiile economice existente în cazul clubului de fotbal. Tentativa de fuziune implică atât alocarea de acţiuni necotate cât şi preluarea unei situaţii financiare (cea a clubului Galatasaray) necunoscute, ceea ce ar fi adus atingere intereselor acţionarilor societăţii listate. În urma demersurilor juridice ale acţionarilor minoritari făcute în faţa organismului de supraveghere şi control al pieţei de capital din Turcia (Consiliul Pieţei de Capital), pe 27 aprilie 2007, acesta a emis o decizie şi a obligat acţionarul majoritar să deruleze o ofertă de cumpărare a acţiunilor deţinute de acţionarii minoritari care doreau retragerea din societate datorită fuziunii. Preţul ofertei de cumpărare trebuia să fie preţul mediu de tranzacţionare al acţiunilor societăţii listate pe ultimele trei luni anterioare demarării procedurilor de fuziune. Această decizie a fost considerată de analiştii financiari drept un important succes pentru respectarea drepturilor acţionarilor1. 1 www.eufootball.biz.
1.1.2. Condiţiile exercitării dreptului la un preţ legal în cazul prevăzut de art. 134 din Legea nr. 31/1990 Potrivit dispoziţiilor art. 134, condiţiile exercitării dreptului la un preţ legal de către acţionarii unei societăţi emitente sunt următoarele: a) adoptarea unei hotărâri a adunării generale a acţionarilor (este vorba de o hotărâre a AGEA) având drept obiect fie mutarea sediului societăţii în străinătate, fie schimbarea obiectului principal de activitate, fie schimbarea formei societăţii, fie fuziunea sau divizarea societăţii; b) exprimarea unui vot împotriva acestei hotărâri a adunării generale de către acţionarul care solicită retragerea; c) depunerea la sediul societăţii a unei declaraţii scrise privind retragerea din societate; d) exercitarea dreptului de retragere în termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii AGEA privind mutarea sediului în străinătate, schimbarea obiectului principal de activitate sau a formei societăţii, respectiv de la data adoptării hotărârii AGEA privind fuziunea sau divizarea. În cazul fuziunii sau divizării, ţinând cont de formularea legală, apreciem că dreptul la un preţ legal există pentru acţionarii tuturor societăţilor implicate în operaţiunile de fuziune, respectiv de divizare, existente la momentul adoptării hotărârilor AGA. Aşadar, vor beneficia de acest drept şi acţionarii societăţilor care îşi continuă existenţa ca urmare a operaţiunilor de fuziune sau divizare, nu numai acţionarii societăţilor care urmează să dispară ca urmare a acestor operaţiuni. A fost menţionată în literatura de specialitate1 existenţa unui alt caz în care poate fi exercitat un drept de retragere din societate, şi anume în ipoteza în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 414.
a) actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni conţine restricţii în legătură cu transferul liber al acţiunilor; b) acţionarul are motive temeinice pentru a părăsi societatea; c) ceilalţi acţionari, prin atitudinea lor, împiedică acţionarul să-şi înstrăineze acţiunile. Autorii citaţi arată că, într-o asemenea ipoteză, acţionarul în cauză se va putea adresa instanţei de judecată, solicitând rezilierea parţială a actului constitutiv, doar cu privire la persoana sa. Dacă va admite acţiunea, instanţa va putea să stabilească o modalitate de despăgubire bazată pe prevederile art. 134 sau pe cele ale art. 224 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. Acest caz de retragere din societate este menţionat în mod indirect de art. 20 din Directiva Comunităţilor Economice Europene nr. 91/1977. Achiesăm la acest punct de vedere, luând în considerare şi faptul că affectio societatis – intenţia acţionarilor de a desfăşura în comun o activitate comercială – nu mai subzistă în privinţa acţionarului care doreşte să părăsească societatea, însă nu poate realiza acest deziderat, întrucât actul constitutiv şi ceilalţi acţionari împiedică acest vânzarea liberă a titlurilor sale. Această ipoteză este desigur valabilă doar în situaţia unor societăţi închise, deoarece în situaţia societăţilor listate libera negociabilitate a acţiunilor nu poate fi afectată prin prevederi statutare. În ceea ce priveşte stabilirea de către instanţă a modalităţii de despăgubire a acţionarului care doreşte să se retragă din societate în ipoteza sus-menţionată, apreciem că este justificată aplicarea prin analogie a dispoziţiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990 referitoare la stabilirea contravalorii acţiunilor de către un expert prin aplicarea a două metode de evaluare recunoscute de legislaţia în vigoare. Utilizarea unor metode de evaluare, recunoscute de legislaţia în vigoare, constituie cea mai obiectivă modalitate de stabilire a contravalorii titlurilor deţinute de persoana care nu mai doreşte să fie acţionar al societăţii respective. 1.1.3. Procedura exercitării dreptului de retragere în temeiul art. 134 din Legea nr. 31/1990 După cum am văzut, acţionarii care doresc să-şi înstrăineze acţiunile către societate în temeiul art. 134, trebuie să depună declaraţia scrisă de retragere în termen de 30 de zile. Acest termen începe să curgă de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, în cazurile modificării elementelor esenţiale ale societăţii (mutarea sediului în străinătate, obiectul principal de activitate sau forma societăţii) şi de la data adoptării hotărârii adunării generale, în cazul fuziunii sau divizării. Termenul este de decădere, întrucât după expirarea sa se stinge însuşi dreptul subiectiv şi nu doar dreptul la acţiune. Pe cale de consecinţă acest termen de 30 de zile nu poate fi suspendat sau întrerupt şi nici nu poate opera instituţia repunerii în termen. Acţionarii vor depune la sediul societăţii, alături de declaraţia scrisă de retragere, acţiunile pe care le posedă sau, după caz, certificatele de acţionar eliberate potrivit art. 97, în cazul în care societatea nu a emis acţiuni în formă materială. Această normă legală nu are niciun efect juridic, întrucât, potrivit art. 98 din Legea nr. 31/1990 dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative se transferă prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor, în cazul societăţilor închise şi, în cazul societăţilor listate, pe baza principiului livrare-contraplată, în cadrul sistemului de compensare-decontare al pieţei reglementate, potrivit art. 145 din Legea nr. 297/2004. În aceste condiţii, păstrarea certificatului de acţionar de către acesta după exercitarea dreptului de retragere nu are nicio consecinţă, acesta neputând să înstrăineze a doua oară acţiunile sale în baza acestui certificat de acţionar. Dreptul la un preţ legal al acţionarului care solicită retragerea din societate în condiţiile art. 134 se naşte din momentul în care acesta depune la societate declaraţia de retragere, conform art. 134 alin. (3). Legea nu prevede niciun termen în care societatea este ţinută să plătească acţionarului care a depus declaraţia de retragere, în conformitate cu dispoziţiile art. 134 alin. (3), contravaloarea acţiunilor sale. Acţionarul care exercită dreptul la un preţ legal prevăzut de dispoziţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990 trebuie să înstrăineze toate acţiunile emitentului, neputând să efectueze o vânzare parţială şi să-şi păstreze calitatea de acţionar. Societatea va dobândi în mod automat acţiunile vândute de către acţionarii care se retrag din societate în condiţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990. Ţinând cont de dispoziţiile art. 104 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, în cazul dobândirii de către societate a propriilor acţiuni conform art. 134 nu se aplică restricţiile vizate de prevederile art. 1031 alin. (1) lit. a) -c) din Legea nr. 31/1990. Prin urmare, nu va fi necesară convocarea unei noi adunări generale extraordinare care să autorizeze dobândirea propriilor acţiuni de către societate. De asemenea, nu operează în cazul retragerii acţionarilor din societate în condiţiile art. 134 şi prevederile art. 1031 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990 care impun o limită maximă de 10% din capitalul social a valorii acţiunilor proprii dobândite de către societate. Tot astfel, pot face obiectul răscumpărării şi acţiuni care nu sunt integral liberate. Operează însă şi în cazul răscumpărării acţiunilor în cadrul procedurii de retragere reglementate de art. 134 dispoziţia legală inserată în art. 1031 alin. (1) lit. d) care impune ca preţul de răscumpărare să fie achitat doar din profitul distribuibil sau din rezervele disponibile ale societăţii, înscrise în ultima situaţie financiară aprobată, cu excepţia rezervelor legale. Acţiunile dobândite în condiţiile art. 134 şi cu încălcarea dispoziţiilor art. 1031 din Legea nr. 31/1990, vor trebui înstrăinate în termen de cel mult un an de la data subscrierii lor, în modul stabilit de adunarea generală extraordinară. Cele neînstrăinate în acest termen vor fi anulate, societatea fiind obligată să reducă corespunzător capitalul social. 1.1.4. Determinarea preţului legal în cazul prevăzut de art. 134 Preţul de retragere sau preţul legal va fi determinat ca valoare medie ce rezultă din aplicarea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării, conform dispoziţiilor art. 134 alin. (4) din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Preţul acţiunilor va fi stabilit de către un expert autorizat independent. Expertul este numit de judecătorul delegat în conformitate cu dispoziţiile art. 38 şi 39 din Legea nr. 31/1990, la cererea consiliului de administraţie. Judecătorul delegat va numi unul sau mai mulţi experţi1 din lista experţilor autorizaţi, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii formulate de către consiliul de administraţie. 1 Potrivit art. 39 din Legea nr. 31/1990, nu pot fi numiţi experţi:
a) rudele sau afinii până la gradul al IV–lea inclusiv ori soţii acelora care au constituit aporturi în natură sau ai fondatorilor;
b) persoanele care primesc, sub orice formă, pentru funcţiile pe care le îndeplinesc, altele decât aceea de expert, un salariu ori o remuneraţie de la fondatori sau de la cei care au constituit aporturi în natură;
c) orice persoană căreia, ca urmare a relaţiilor sale de afaceri, de muncă sau de familie, îi lipseşte independenţa pentru a realiza o evaluare obiectivă a aporturilor în natură, potrivit normelor speciale care reglementează profesia.
Actuala reglementare legală indică faptul că preţul legal va fi valoarea medie ce rezultă din aplicarea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării. Costurile acestei evaluări se suportă de către societate, conform art. 134 alin. (5). În reglementarea în vigoare până la data de 1 decembrie 2006, se stipula că preţul legal trebuia determinat prin folosirea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare (EVS)2. 2 Într–o reglementare mai veche, anterioară anului 2003, fostul art. 133 prevedea că acţionarul care se retrage poate alege ca preţul pentru acţiunile sale să fie calculat fie în baza activului net ce ar rezulta după ultimul bilanţ contabil aprobat, fie la valoarea medie de piaţă a acţiunilor din ultimul trimestru, cu condiţia ca acestea sa fie admise la tranzacţionare pe o piaţă bursieră sau o piaţă organizată extrabursieră.
Conform actualelor dispoziţii ale art. 134 din Legea nr. 31/1990, evaluatorul independent va trebui să aplice cel puţin două metode de evaluare prevăzute de legislaţia în vigoare. Faţă de reglementarea anterioară, în actualul text al art. 134 se realizează o trimitere vagă şi generală la metodele de evaluare prevăzute de legislaţia în vigoare. Trebuie subliniat faptul că în prezent nu există o normă legală expresă care să stipuleze metodele de evaluare care trebuie aplicate în stabilirea preţului acţiunilor unei societăţi comerciale. În conformitate cu dispoziţiile art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 65/19943, aprobată prin Legea nr. 42/19954 şi modificată prin mai multe acte normative, ultimul fiind Ordonanţa Guvernului nr. 17/20075, calitatea de expert contabil şi de contabil autorizat se dobândeşte pe bază de examen, examen care este organizat, potrivit art. 20 din aceeaşi ordonanţă de către Corpul Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România (CECCAR). Prin urmare, activitatea de expertiză contabilă nu se poate desfăşura decât de către persoane care au fost autorizate, potrivit legii, de către CECCAR. În plus, potrivit art. 21 din Ordonanţa Guvernului nr. 65/1994, activitatea de expert contabil şi de contabil autorizat pot fi desfăşurate numai de persoanele având calitatea de expert contabil, respectiv de contabil autorizat, înscrise în Tabloul Corpului Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România şi dovedită cu legitimaţia de membru, vizată anual. Tabloul se publică anual în Monitorul Oficial al României. 3 Republicată în M.Of. nr. 13 din 8 ianuarie 2008. 4 M.Of. nr. 103 din 29 mai 1995. 5 M.Of. nr. 84 din 2 februarie 2007.
În aceste condiţii, este evident că toţi experţii contabili autorizaţi trebuie să respecte reglementările emise de către CECCAR. Hotărârea Consiliului Superior al CECCAR nr. 70/2006 de aprobare a Codului Etic Naţional al Profesioniştilor Contabili face trimitere în mod expres la respectarea de către membri CECCAR a standardelor armonizate la nivel mondial. Activitatea de evaluare este, pe altă parte, organizată sub auspiciile Asociaţiei Naţionale a Evaluatorilor din România – ANEVAR – asociaţie profesională nonprofit care are între obiectivele principale difuzarea pe plan naţional a principiilor, metodelor şi tehnicilor de evaluare, cuprinse în standardele de evaluare. Începând cu data de 1 ianuarie 2004, ANEVAR a adoptat Standardele Internaţionale de Evaluare elaborate de Comitetul pentru Standarde Internaţionale de Evaluare – IVSC1 ca standarde naţionale de evaluare. 1 Comitetul pentru Standarde Internaţionale de Evaluare (International Valuation Standards Committee) – IVSC este o organizaţie nonguvernamentală fondată în 1981. Scopul său este de a formula şi face publice standarde de evaluare şi de ghidare profesională pentru evaluarea activelor în vederea utilizării acestor rezultate în situaţiile financiare şi de a promova aceste standarde în vederea acceptării lor pe tot globul. Al doilea obiectiv important îl reprezintă armonizarea standardelor în toate statele lumii şi de a releva diferenţele de aplicare a acestor standarde, acolo unde acestea intervin.
Având în vedere aceste aspecte, apreciem că „metodele de evaluare prevăzute de legislaţia în vigoare” la care face referire textul art. 134 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 sunt metodele prevăzute în Standardele Internaţionale de Evaluare. Nu în ultimul rând, precizăm că în operaţiunea de evaluare expertul autorizat, în funcţie de metodele alese, va trebui să aibă în vedere dispoziţiile Hotărârii Guvernului nr. 2139/2004 pentru aprobarea Catalogului privind clasificarea şi duratele normale de funcţionare a mijloacelor fixe. Catalogul2 cuprinde clasificarea mijloacelor fixe utilizate în economie şi duratele normale de funcţionare ale acestora, care corespund cu duratele de amortizare în ani, aferente regimului de amortizare liniar. 2 Potrivit Catalogului, durata normală de funcţionare reprezintă durata de utilizare în care se recuperează din punct de vedere fiscal valoarea de intrare a mijloacelor fixe pe calea amortizării. În consecinţă, durata normală de funcţionare este mai redusă decât durata de viaţă fizică a mijlocului fix respectiv.
Expertul autorizat independent, având în vedere cele expuse în cadrul acestui punct, trebuie să fie membru CECCAR, întrucât altfel nu ar putea deţine calitatea de expert autorizat. Nu este necesar ca acest expert să fie şi membru ANEVAR. 1.2. Principalele metode de evaluare prevăzute în Standardele Internaţionale de Evaluare (IVSC) Standardele Internaţionale de Evaluare indică metodele de evaluare a unei companii. Astfel, Standardele prevăd patru metode principale pe baza cărora se stabileşte valoarea unei societăţi: – metoda fluxurilor de numerar; – metoda capitalizării veniturilor; – metoda activului net contabil; – metoda comparaţiilor de piaţă. În acelaşi timp, Standardele descriu şi procedurile de aplicare a metodelor de evaluare respective, modalităţile de obţinere a datelor şi informaţiilor de la societăţile emitente, precum şi modul de clasificare a activelor societăţii. Nu în ultimul rând, Standardele Internaţionale de Evaluare stabilesc principiile evaluării unei afaceri. În Standardele Internaţionale de Evaluare, în materia evaluării conform metodei activului net, sunt menţionate o serie de valori, diferite de valoarea de piaţă, care pot fi utilizate de evaluatori atunci când nu se poate determina o valoare de piaţă corespunzătoare: – valoare de utilizare; – valoare de investiţie sau subiectivă; – valoarea de exploatare continuă; – valoare de asigurare; – valoare de impozitare sau de impunere; – valoare de recuperare; – valoare de lichidare sau vânzare forţată; – valoare specială; – valoare de garantare a creditului ipotecar; – costul de înlocuire net. Având în vedere referirea directă conţinută în normele legale la aplicarea metodelor prevăzute de legislaţia în vigoare, rezultă că orice încălcare a acestor standarde internaţionale la efectuarea raportului de evaluare atrage după sine încălcarea dispoziţiilor legale interne ale Legii nr. 31/1990 sau ale legislaţiei pieţei de capital care face trimitere la standarde. 1.3. Valorificarea în justiţie a dreptului la un preţ legal în cazul retragerii din societate în temeiul art. 134 Dispoziţiile legale sus-menţionate nu conţin nicio referire la posibilitatea de a contesta rezultatul evaluării efectuate de către expertul independent sau a metodelor de evaluare aplicate. În practică este posibil că evaluarea să se realizeze fie prin neaplicarea Standardelor Internaţionale de Evaluare, fie prin aplicarea incorectă, nelegală a acestor standarde. Noua reglementare a Legii nr. 31/1990 indică faptul că societatea nu trebuie să organizeze o nouă adunare generală extraordinară care să aprobe răscumpărarea acţiunilor de către societate şi raportul de evaluare care stabileşte preţul pe acţiune care urmează a fi plătit acţionarilor care urmează să se retragă din societate. În această situaţie, acţionarii nemulţumiţi de modalitatea de stabilire a preţului, spre exemplu în situaţia în care se invocă aplicarea nelegală a Standardelor Internaţionale de Evaluare, vor avea deschisă calea unei acţiuni în pretenţii sau în răspundere civilă delictuală împotriva societăţii. O asemenea soluţie se justifică din punct de vedere juridic, în primul rând prin interpretarea literală a textului art. 134 alin. (1) care prevede „dreptul acţionarilor de a solicita societăţii cumpărarea acţiunilor lor”. Nicio normă legală nu opreşte accesul la justiţie al acţionarilor care doresc să se retragă din societate în condiţiile art. 134 şi care reclamă încălcarea dispoziţiilor legale în stabilirea preţului pentru acţiunile lor. Apelul la cenzura justiţiei este firesc în contextul în care evaluatorul independent de care face vorbire art. 134 este angajat şi plătit de către societate, iar expertiza pe care o realizează are un caracter extrajudiciar. Preţul legal instituit de dispoziţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990 este stabilit, în ultimă instanţă, de către un expert numit de către judecător în cadrul unei expertize judiciare ce are ca obiective determinarea valorii acţiunii emitentului în funcţie de media rezultată din utilizarea a cel puţin două metode recunoscute de Standardele Internaţionale de Evaluare. Este de la sine înţeles că în cazul în care societatea nu îndeplineşte niciuna din dispoziţiile art. 134, în sensul că nu îi face nicio ofertă acţionarului care doreşte să se retragă sau îi oferă un preţ stabilit prin alte metode decât prin intermediul unei expertize efectuate de către un evaluator independent, acţionarul se poate adresa justiţiei. În primul caz, în care societatea refuză să îi răscumpere acţiunile, acţionarul păgubit va avea posibilitatea să acţioneze societatea în justiţie pe temeiul obligaţiei de a face, cerând obligarea acesteia să încheie un contract de vânzare-cumpărare având ca obiect acţiunile ce le deţine la societatea emitentă, preţul urmând a fi stabilit pe calea unei expertize judiciare efectuate în cadrul aceluiaşi proces. În cel de-al doilea caz, cel al oferirii unui preţ în absenţa unei evaluări efectuate de către un expert autorizat, acţionarul care doreşte retragerea din societate va avea deschisă calea unei acţiuni în răspundere civilă delictuală împotriva societăţii, întemeiată pe fapta ilicită a oferirii unui preţ nelegal. 1.4. Aplicarea art. 134 din Legea nr. 31/1990 societăţilor listate pe piaţa de capital Aplicabilitatea dispoziţiilor art. 134 la societăţile tranzacţionate pe o piaţă reglementată este nelimitată din punct de vedere teoretic, însă restrânsă, din punct de vedere practic, la cazurile schimbării sediului în străinătate, a modificării obiectului principal de activitate şi a fuziunii sau divizării. Unii autori1 au apreciat că textul art. 134, cu excepţia cazului de mutare a sediului, este inaplicabil în cazul societăţilor cotate. O asemenea susţinere este într-adevăr valabilă în cazul schimbării formei juridice a societăţii, întrucât nu pot fi admise la tranzacţionare decât societăţi pe acţiuni, iar schimbarea formei juridice a societăţii nu poate fi făcută înainte de ieşirea de la tranzacţionare (în cazul ieşirii de la tranzacţionare, acţionarii au oricum dreptul de a se retrage din societate şi de a primi un preţ legal pentru acţiunile lor). 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 292.
Legislaţia pieţei de capital, atât cea primară, cât şi cea secundară, nu instituie însă nicio restricţie în privinţa schimbării obiectului principal de activitate al unui emitent. Desigur că o asemenea modificare importantă a actului constitutiv trebuie raportată C.N.V.M. şi entităţilor pieţei, însă nu constituie prin ea însăşi o cauză de ieşire de la tranzacţionare a emitentului. Hotărârea adunării generale a acţionarilor unei societăţi listate care are drept efect divizări sau fuziuni ce implică alocarea de acţiuni care nu sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată
2.1. Condiţiile de exercitare a dreptului la un preţ legal Ipoteza avută în vedere de art. 242 din Legea nr. 297/2004 necesită îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: – o societate admisă la tranzacţionare este implicată într-o operaţiune de fuziune sau divizare; – operaţiunea de fuziune sau divizare conduce la alocarea de acţiuni necotate. Aşadar, este de remarcat că, potrivit legislaţiei pieţei de capital, nu orice operaţiune de fuziune sau divizare a unei societăţi listate conduce automat la dreptul acţionarului minoritar de a reclama de la societate plata unui preţ legal. Dispoziţia legală a art. 242 din Legea nr. 297/2004 este aplicabilă în următoarele cazuri: – o societate cotată îşi încetează existenţa în urma unei operaţiuni de fuziune prin absorbţie sau de divizare, acţionarii săi urmând să primească în schimbul acţiunilor deţinute la societatea dizolvată (societate cotată) acţiuni la o societate necotată (societatea absorbantă în cazul fuziunii sau societăţile nou create ca urmare a diviziunii); – în situaţia în care o societate cotată fuzionează prin contopire cu o altă societate, iar noua societate rezultată nu este admisă la tranzacţionare, acţionarii societăţii tranzacţionate pe o piaţă reglementată urmând să primească acţiuni la noua societate. Prevederile art. 242 din Legea nr. 297/2004 nu se aplică în cazul în care la momentul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă este tranzacţionată pe piaţa de capital. Având în vedere introducerea în cadrul Legii nr. 31/1990 a unei prevederi suplimentare, respectiv a art. 134 alin. (1) lit. d), care stipulează posibilitatea exercitării dreptului de retragere din orice societate pe acţiuni a acţionarilor care au votat împotriva unei divizări sau fuziuni, se pune întrebarea dacă suntem în prezenţa unei abrogări implicite a textului art. 242 din Legea pieţei de capital nr. 297/2004. În primul rând trebuie precizat faptul că noua reglementare a Legii nr. 31/1990 a lărgit cadrul persoanelor care pot beneficia de plata unui preţ legal al acţiunilor deţinute la emitenţi care sunt implicaţi într-o operaţiune de divizare sau de fuziune. Astfel, nu doar acţionarii societăţilor listate beneficiază de dreptul la un preţ legal în cazul fuziunii sau divizării. Apoi, aşa cum am arătat, acţionarii tuturor societăţilor existente la momentul adoptării hotărârilor AGEA de aprobare a fuziunii sau divizării beneficiază de dreptul de retragere, indiferent dacă aceste societăţi rămân sau nu în fiinţă după realizarea fuziunii sau divizării şi indiferent dacă operaţiunea de fuziune sau divizare conduce la alocarea de acţiuni necotate. Ţinând cont de aceste precizări, considerăm că noua reglementare introdusă în legislaţia românească de dispoziţiile Legii nr. 441/2006 este în mod evident aplicabilă, în întregime, atât societăţilor listate, cât şi celor închise. În ceea ce priveşte procedura de retragere din societate şi de exercitare a dreptului la un preţ legal de către acţionarii care nu au fost de acord cu fuziunea sau divizarea, apreciem că sunt aplicabile normele speciale, ale legislaţiei pieţei de capital, cuprinse în art. 242 din Legea nr. 297/2004 şi în Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. Aceste norme speciale, dispoziţiile legislaţiei pieţei de capital, rămân în vigoare în măsura în care nu sunt contrare noilor prevederi ale legii societăţilor comerciale. Este vorba de o aplicare a principiului specialia generalibus derogant. Dacă unele norme ale legislaţiei pieţei de capital au devenit incompatibile cu regulile de drept introduse de Legea nr. 441/2006, atunci ele trebuie considerate ca fiind implicit abrogate, conform dispoziţiilor art. 63 alin. (1) din Legea nr. 24/20001 privind normele de tehnică legislativă. 1 Potrivit art. 63 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative: „în cazuri deosebite, în care la elaborarea şi adoptarea unei reglementări nu a fost posibilă identificarea tuturor normelor contrare, se poate prezuma că acestea au făcut obiectul modificării, completării ori abrogării lor implicite”.
În ceea ce priveşte preţul de răscumpărare al acţiunilor de către societatea emitentă, Legea nr. 297/2004 face trimitere la dispoziţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990, menţionate mai sus, care impun efectuarea unei evaluări de către un expert independent pe baza a două metode recunoscute de legislaţia în vigoare, respectiv de standardele internaţionale de evaluare. 2.2. Procedura de stabilire a preţului legal în cazul fuziunilor care implică alocarea de acţiuni necotate Articolul 132 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 face vorbire despre existenţa unei Hotărâri a Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor de aprobare în principiu a fuziunii care avea competenţa să împuternicească consiliul de administraţie să întocmească proiectul de fuziune şi, în acelaşi timp, să angajeze un evaluator independent, înregistrat la C.N.V.M., care să determine valoarea unei acţiuni ce va fi acordată acţionarilor care nu sunt de acord cu respectiva fuziune şi solicită retragerea din societate. Din noul text al art. 241 din Legea nr. 31/1990 a fost eliminată prevederea referitoare la necesitatea aprobării în principiu a unei fuziuni sau divizări, astfel încât s-ar putea crede că suntem în prezenţa unei abrogări implicite a art. 132 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. Cu toate acestea, considerăm că, având în vedere caracterul de normă specială a dispoziţiilor legislaţiei pieţei de capital, cât şi absenţa oricărei dispoziţii legale care să interzică aprobarea în principiu a fuziunii de către adunarea generală, rămân în vigoare toate dispoziţiile reglementării speciale, în speţă ale Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006. Această teză îşi găseşte un justificat temei ţinând cont pe de o parte de principiul potrivit căruia voinţa adunării generale este voinţa societăţii însăşi, iar pe de altă parte de competenţa generală a adunării generale. Din această perspectivă, nu se poate susţine că adunarea generală a acţionarilor nu poate să decidă asupra încuviinţării în principiu a unei operaţiuni de divizare sau de fuziune. În această viziune, este limpede că adunarea generală are o competenţă mai largă decât consiliul de administraţie, organul social care are, potrivit art. 241, competenţa de a întocmi proiectul de fuziune. De aceea, considerăm că este legal ca adunarea generală extraordinară a unei societăţi listate să autorizeze administratorii să întocmească proiectul de fuziune/divizare al societăţilor implicate în operaţiunea respectivă. Precizăm că dispoziţiile art. 132 din Regulamentul nr. 1/2006 şi ale art. 242 din Legea nr. 297/2004 rămân aplicabile doar dacă au loc divizări sau fuziuni ce implică alocarea de acţiuni care nu sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată 2.2.1. Prima etapă – hotărârea AGEA de aprobare în principiu a fuziunii Potrivit art. 132 din Regulamentul nr. 1/2006, adunarea generală extraordinară, care aprobă în principiu fuziunea împuterniceşte consiliul de administraţie să întocmească proiectul de fuziune şi, în acelaşi timp, să angajeze un evaluator independent, înregistrat la C.N.V.M., care să determine valoarea unei acţiuni ce va fi acordată acţionarilor care nu sunt de acord cu respectiva fuziune şi solicită retragerea din societate. Aceeaşi AGEA va stabili şi data de înregistrare, adică data în funcţie de care sunt identificaţi acţionarii care se pot retrage din societate în temeiul şi în condiţiile art. 242 din Legea nr. 297/2004. În ceea ce priveşte chestiunea angajării unui evaluator independent, trebuie să fie respectate şi dispoziţiile art. 134 alin. (4) teza a II-a care stipulează obligativitatea desemnării de către judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului a expertului care va calcula preţul legal la care sunt îndreptăţiţi acţionarii care doresc retragerea din societate. Administratorii societăţii respective (societate listată) vor avea obligaţia să încheie un contract de prestări servicii cu persoana desemnată de judecătorul delegat, respectând astfel decizia adunării generale de a angaja un evaluator independent. Astfel, după ce AGEA decide aprobarea în principiu a fuziunii, consiliul de administraţie va înainta o petiţie judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului în vederea desemnării unui evaluator independent, expert autorizat. Necesitatea existenţei unei hotărâri AGEA de aprobare în principiu a fuziunii unei societăţi listate cu o societate nelistată rezidă şi din necesitatea ocrotirii principiilor protecţiei investitorilor şi cel al transparenţei pieţei de capital. Dacă nu ar exista această hotărâre AGEA de aprobare în principiu, nu s-ar putea pune în aplicare reglementările legale privind suspendarea de la tranzacţionare a acţiunilor pe parcursul derulării procedurii de fuziune/divizare şi nici nu s-ar putea stabili momentul în funcţie de care sunt identificaţi acţionarii asupra cărora se răsfrâng hotărârile AGEA privind fuziunea/divizarea – data de înregistrare. În plus, Codul Depozitarului Central, aprobat prin Decizia C.N.V.M. nr. 1407/2006 şi modificat prin Deciziile C.N.V.M. nr. 3362 şi 3564/2006, menţionează necesitatea existenţei unei hotărâri AGEA de aprobare în principiu a fuziunii/divizării pentru ca să se efectueze înregistrarea la depozitarul central a respectivei operaţiuni. 2.2.2. A doua etapă – efectuarea evaluării şi întocmirea proiectului de fuziune Preţul acţiunii este stabilit de un expert autorizat independent în condiţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990. Societatea va întocmi în această etapă proiectul de fuziune în care va trece în mod obligatoriu valoarea acţiunii stabilite de către evaluatorul independent. Articolul 132 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 arată că acţiunile societăţii emitente se vor tranzacţiona pe piaţa de capital până cu două zile înainte de data de înregistrare stabilită de AGEA. După această dată vor fi suspendate până la epuizarea tuturor procedurilor aferente fuziunii. În cazul societăţilor necotate, nu este obligatorie efectuarea în această etapă a raportului de evaluare care să determine preţul pe acţiune. 2.2.3. A treia etapă – publicarea proiectului fuziunii şi formularea cererii de retragere din societate Proiectul de fuziune trebuie publicat în Monitorul Oficial al României pentru a fi adus la cunoştinţa publicului. Valoarea acţiunii determinată de evaluatorul independent este precizată explicit în proiectul de fuziune care se publică în Monitorul Oficial. În termen de maxim 15 zile lucrătoare de la publicarea în monitor a proiectului de fuziune, prevede art. 132 alin. (5) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, acţionarii care nu sunt de acord cu fuziunea transmit societăţii solicitarea privind retragerea din societate. Cererea trebuie să cuprindă numărul total al acţiunilor deţinute, precum şi modalitatea de plată a contravalorii acţiunilor – virament bancar, mandat poştal cu confirmare de primire etc. 2.2.4. A patra etapă – hotărârea AGEA de aprobare a fuziunii Adunarea generală extraordinară este chemată să se pronunţe asupra fuziunii în termen de maxim două luni de la data expirării dreptului la opoziţie din partea creditorilor societăţii sau de la data rămânerii irevocabile a hotărârilor judecătoreşti ce s-au pronunţat asupra acestor opoziţii. În cadrul AGEA care se pronunţă asupra fuziunii, consiliul de administraţie va prezenta un raport cu privire la acţionarii şi numărul de acţiuni pentru care s-a solicitat retragerea din societate. Raportul va conţine şi efectele retragerii asupra operaţiunii de fuziune. Cererea privind retragerea din societate trebuie să cuprindă numărul total al acţiunilor deţinute, precum şi modalitatea de plată a contravalorii acţiunilor-virament bancar, mandat poştal cu confirmare de primire etc. 2.2.5. A cincea etapă – plata acţiunilor În cazul în care AGEA aprobă fuziunea, plata acţiunilor se va face de către societatea emitentă în termen de maxim şapte zile lucrătoare de la data AGEA. 2.3. Procedura de stabilire a preţului legal în cazul divizărilor care implică alocarea de acţiuni necotate În situaţia divizărilor care implică alocarea de acţiuni netranzacţionate pe o piaţă reglementată, procedura este asemănătoare cu cea de la fuziune în ceea ce priveşte etapizarea derulării operaţiunilor. Se impun doar o serie de precizări: – un acţionar al unei societăţi listate poate cere retragerea din societate pentru toate acţiunile sale, chiar dacă doar pentru o parte din ele i se alocă acţiuni la societăţi necotate rezultate în urma divizării; – în cadrul proiectului de divizare se menţionează, pe lângă preţul acţiunii stabilite de evaluatorul independent şi criteriile de stabilire a raportului de schimb a acţiunilor şi modalitatea în care se realizează acest schimb. În ultima perioadă a avut loc o singură operaţiune de divizare a unei societăţi tranzacţionate pe piaţa de capital, SC VEL PITAR SA, societate tranzacţionată pe Piaţa Unlisted, operată de BVB. Această societate s-a divizat în nouă entităţi, dintre care numai una este tranzacţionată în continuare pe Piaţa Unlisted. Este de precizat că această societate emitentă a aplicat, în privinţa exercitării dreptului la un preţ legal, dispoziţiile cuprinse în legislaţia specială, respectiv în Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, cu toate că divizarea a avut loc după intrarea în vigoare a Legii nr. 441/2006 de modificare a Legii societăţilor comerciale. Pentru exercitarea dreptului de retragere, consiliul de administraţie al SC VEL PITAR SA a impus însă o condiţie în plus faţă de reglementările legale, aceea a ca declaraţia de retragere din societate să fie efectuată în formă autentică. 2.4. Acţiunea în justiţie Acţionarul nemulţumit de aplicarea dispoziţiilor legale la stabilirea preţului acţiunii şi, implicit, de preţul oferit de societate, are posibilitatea atacării în justiţie a hotărârii AGEA de aprobare a fuziunii. În esenţă, oferirea unui preţ stabilit cu încălcarea dispoziţiilor legale reprezintă o atingere adusă dreptului la un preţ legal. Este greu de susţinut că un acţionar ce doreşte retragerea din societate conform art. 242 din Legea nr. 297/2004 are deschisă calea opoziţiei la fuziune reglementată de art. 243 din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. În principiu, se poate vorbi de existenţa în patrimoniul său a unei creanţe asupra societăţii, însă aceasta nu este anterioară publicării raportului de fuziune/divizare, întrucât doar după publicarea acestui raport se naşte dreptul său de a solicita retragerea din societate şi de a primi preţul legal pentru acţiunile sale. Pentru aceleaşi considerente expuse anterior, acţionarul care constată încălcarea dispoziţiilor legale la stabilirea preţului acţiunilor sale are deschisă calea unei acţiuni în răspundere delictuală împotriva societăţii. Dreptul la un preţ legal în cazul retragerii de la tranzacţionare a societăţii emitente
3.1. Scurtă privire asupra evoluţiei reglementărilor legale Preţul legal pentru acţiunile deţinute de către un acţionar la o societate care iese de pe o piaţă reglementată este o problemă care şi-a găsit o soluţionare legală provizorie la începutul lunii februarie 2006, prin intermediul unui act normativ aparţinând legislaţiei secundare emise de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare. În data de 6 februarie 2006 a fost emisă Dispunerea de măsuri nr. 2/2006 care a completat Dispunerea de măsuri nr. 15/2005, introducând art. 11 în conţinutul acesteia din urmă. Până la momentul respectiv a fost reglementată de legislaţia primară, dar şi de cea secundară doar situaţia ofertei publice obligatorii de cumpărare în vederea închiderii societăţii emitente, desfăşurată în temeiul art. 138 din fosta Ordonanţa de Urgenţă nr. 28/2002 şi de art. 206 şi urm. din actuala Lege a pieţei de capital nr. 297/2004. Ieşirea de la tranzacţionare a unei societăţi emitente era lăsată de dispoziţiile legale cu caracter general la latitudinea operatorului de piaţă. Singurul act normativ care vorbea în mod explicit de condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru ca o societate emitentă să nu mai fie tranzacţionată pe piaţa de capital era Regulamentul Bursei de Valori Bucureşti nr. 3/20011, privind înscrierea valorilor mobiliare la cota bursei. 1 Aprobat prin decizia C.N.V.M. nr. D 1363/2001.
În art. 33 lit. d) din Regulamentul B.V.B. nr. 3/2001 era prevăzut în mod expres printre cazurile de retragere de la cota bursei a unei societăţi acela al existenţei unei hotărâri a acţionarilor societăţii respective. Nicio altă dispoziţie nu nuanţa această posibilitate expres prevăzută în actul normativ menţionat. Este adevărat că în Procedurile B.V.B. de aplicare a regulamentului sus-menţionat se făcea vorbire de necesitatea existenţei acordului C.N.V.M. asupra retragerii unui emitent de la cota bursei. Întorcându-ne în timp, în Legea nr. 52/1994 (prima reglementare a pieţei de capital în România) se prevedea în art. 72: „Valorile mobiliare înscrise la cota bursei de valori fac obiectul retragerii de la cotă o dată cu radierea înregistrării lor în Oficiul de Evidenţă a Valorilor Mobiliare. Comitetul bursei poate dispune retragerea de la cotă dacă apreciază că o piaţă ordonată a respectivelor valori mobiliare nu mai poate fi menţinută sau restabilită. Decizia de retragere de la cota bursei de valori a unor acţiuni oferite public sau a altor valori mobiliare purtătoare de creanţe asupra emitentului se face cu avizul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare.” Nu există aşadar nicio prevedere cu privire la dreptul acţionarilor care nu mai doresc să deţină titluri la o societate comercială închisă de a primi un anumit preţ pentru acţiunile lor. Singura limitare a transformării unei societăţi listate într-o societate închisă o reprezenta necesitatea avizului C.N.V.M. Această măsură nu implică însă şi obligativitatea societăţii de a răscumpăra titlurile deţinute de acţionarii care nu mai doreau să rămână într-o societate netranzacţionată. În sistemul normativ supus regimului Legii nr. 52/1994 a existat şi Instrucţiunea nr. 3/2000 emisă de către C.N.V.M. privind retragerea de pe pieţele de valori mobiliare reglementate a societăţilor comerciale care nu mai întrunesc condiţiile de societate deschisă. Conform acestei reglementari aparţinând legislaţiei secundare societăţile comerciale deschise la care numărul de acţionari era mai mic de 50 acţionari şi/sau capitalul social era mai mic de 100 milioane lei erau considerate societăţi comerciale închise şi urmau a fi retrase de la tranzacţionare. Date fiind aceste dispoziţii, reducerea capitalului social sub limita a constituit o modalitate eficace de a retrage o societate de la tranzacţionare de către acţionarul majoritar. Este adevărat că fosta Ordonanţă de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002 a păstrat în mod indirect şi implicit condiţia obligatorie a autorizării de către C.N.V.M. a ieşirii de la tranzacţionare a unei societăţi, în art. 42 alin. (3), însă nicio prevedere a legislaţiei secundare nu a vizat dreptul acţionarilor minoritari care intenţionau ieşirea din societate de a vinde titlurile lor, la un anumit preţ stabilit de dispoziţiile legale, societăţii emitente. Interpretarea dată în multe situaţii ansamblului de norme ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002 a fost în sensul imposibilităţii ieşirii de la tranzacţionare a societăţii doar în baza acordului de voinţă al acţionarilor exprimat în cadrul adunării generale extraordinare. O asemenea interpretare, posibilă în condiţiile reglementării lacunare, avea drept principal temei rolul C.N.V.M. de protejare a investitorilor de pe piaţa de capital. O delistare a unei societăţi, cu modificările cerinţelor de transparenţă aferente, dar şi cu posibilitatea modificărilor actului constitutiv în sensul creşterii controlului efectiv exercitat de acţionarul majoritar (fapt dificil pentru o societate listată), ar fi adus o atingere serioasă drepturilor investitorilor-acţionari minoritari. În această situaţie, unicele texte de lege aplicabile care reglementau transformarea unei societăţi în societate închisă au rămas art. 136 şi art. 138 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002. Aceste două articole stipulau cazurile şi condiţiile în care putea avea loc retragerea obligatorie de pe pieţele reglementate. În ceea ce priveşte retragerea voluntară a societăţii emitente, interpretarea sus-menţionată, fără a avea un caracter oficial, a paralizat orice iniţiativă a acţionarilor de a vota ieşirea societăţii de la tranzacţionare. Din păcate nici Legea nr. 297/2004 nu a realizat un progres în acest sens. Actuala lege a pieţei de capital nu a reglementat decât situaţiile în care C.N.V.M. sau operatorul de piaţă hotărăsc, din diverse motive, retragerea de la tranzacţionare a valorilor mobiliare, ignorând cu desăvârşire posibilitatea ieşirii voluntare de la tranzacţionare a societăţii emitente, în baza votului exprimat cu majoritatea cerută de lege pentru adunările generale extraordinare. Singurul text de lege care ar fi putut avea aplicabilitate în această materie era cel al art. 234 lit. d) : „C.N.V.M. poate... să decidă ca valorile mobiliare admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată să fie retrase de la tranzacţionare, în condiţiile în care consideră că, datorită unor circumstanţe speciale, nu se mai poate menţine o piaţă ordonată pentru respectivele valori mobiliare”. Nici Regulamentul nr. 14/2004 al C.N.V.M. şi nici noul Regulament nr. 2/2006 nu fac vorbire de situaţia ieşirii voluntare de pe piaţa de capital a unei societăţi emitente. Astfel cum am arătat mai sus, prima reglementare explicită a acestei situaţii juridice apare în Dispunerea de măsuri nr. 2/2006, emisă de către C.N.V.M. la data de 6 februarie 2006. După emiterea acestui act normativ care aduce completări Legii nr. 297/2004, am avut de-a face cu o avalanşă de convocări ale adunărilor generale extraordinare ale acţionarilor având pe ordinea de zi un singur punct principal – „retragerea de la tranzacţionare a societăţii”. La data de 6 aprilie 2006 a intrat în vigoare Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 care a abrogat în mod explicit prin art. 161 alin. (1) lit. b) din Dispunerea de Măsuri nr. 2/2006. Acest act normativ a preluat însă integral în cadrul art. 87 alin. (4) lit. d) şi alin. (5) - (10) din textul Dispunerii de Măsuri nr. 2/2006. Ca urmare a presiunilor investitorilor, brokerilor şi altor actori ai pieţei de capital, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a suspendat la data de 15 iunie 2006 prevederile art. 87 alin. (4) lit. d) şi ale alin. (5) - (10) ale Regulamentului nr. 1/2006, adoptând Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006. Pe 14 septembrie 2006, prin Decizia nr. 2602, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a aprobat, după lungi dezbateri, Codul Bursei de Valori Bucureşti – operator de piaţă, act normativ emis de B.V.B., în calitatea sa de operator de piaţă care stabileşte, printre altele, regulile potrivit cărora o societate admisă la tranzacţionare pe o piaţă reglementată poate să fie delistată. 3.2. Determinarea preţului legal cuvenit acţionarilor care nu sunt de acord cu retragerea de la tranzacţionare a societăţii conform reglementărilor în vigoare în prezent 3.2.1. Normele legale incidente Chiar dacă au fost suspendate prevederile art. 87 din Regulamentul nr. 1/2006, acestea au rămas în vigoare. S-ar putea argumenta în sensul unei abrogări implicite a textului art. 87 alin. (4) lit. d) şi a alin. (5) - (11) din Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006 de către Codul B.V.B. – operator de piaţă, aprobat printr-o decizie a C.N.V.M., adică a aceleiaşi autorităţi care a emis şi Regulamentul nr. 1/2006. În această situaţie, trebuie verificată ierarhia actelor emise de către autoritatea respectivă. Regulamentele C.N.V.M. reprezintă, potrivit art. 7 alin. (3) din Statutul C.N.V.M., aprobat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 25/2002, aprobată şi modificată de Legea nr. 514/2002, acte normative. În acelaşi timp, deciziile emise de către C.N.V.M. sunt, conform art. 7 alin. (4) din Statut, acte individuale. În aceste condiţii, este evident că decizia de aprobare a Codului B.V.B. reprezintă un act individual care trebuie să se conformeze prevederilor actelor normative emise de acest organism. De aceea, nu putem vorbi de o eventuală abrogare implicită a unui text dintr-un act normativ de norme date în aplicare acestuia, aprobate printr-un act individual. În momentul de faţă, suntem în prezenţa unei situaţii de suspendare a prevederilor art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul nr. 1/2006, însă C.N.V.M. poate în orice moment să revină asupra acestei măsuri şi să reactiveze aplicabilitatea acestor norme. În acel moment va exista un conflict între prevederile Codului B.V.B., act normativ intern al operatorului de piaţă, de forţă juridică inferioară unui Regulament C.N.V.M. şi reglementarea Comisiei. În momentul de faţă, pe piaţa de capital din România retragerea de la tranzacţionare se realizează fie prin desfăşurarea procedurii de squeeze out, reglementată de art. 206 din Legea nr. 297/2004 şi de art. 74 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, fie în temeiul Dispunerii de Măsuri a C.N.V.M. nr. 8/2006. 3.2.2. Determinarea preţului legal în cazul delistării stipulate de art. 87 alin. (4) lit. d) şi alin (5) - (11) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 Dispunerea de măsuri nr. 2/2006, integrată în art. 87 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, stipulează condiţiile în care o societate emitentă se poate retrage în mod voluntar de la cota unei pieţe reglementate: – adoptarea unei hotărâri AGEA, în majoritatea cerută de lege (art. 115 Legea nr. 31/1990) privind ieşirea de la tranzacţionare a societăţii emitente; – acordarea acţionarilor care nu sunt de acord cu hotărârea AGEA a dreptului de a obţine contravaloarea acţiunilor la valoarea medie determinată de către un expert autorizat, prin folosirea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare (EVS); – respectarea reglementărilor pieţei reglementate. Articolul 87 alin. (4) lit. d) şi alin. (5) - (11) a reluat în fapt în bună parte reglementarea inserată în Regulamentul nr. 1/2006 referitoare la retragerea acţionarilor din societate în cazul fuziunilor sau divizărilor. Astfel, în convocatorul adunării generale extraordinare se va include, ca punct distinct pe ordinea de zi, prezentarea raportului de evaluare întocmit de un expert autorizat cu privire la preţul pe acţiune ce urmează a fi achitat acţionarilor care se retrag din societate ca urmare a delistării. Costurile efectuării raportului se suportă de către societate. Evaluatorul independent trebuie să fie înregistrat la C.N.V.M. şi se supune cerinţelor prevăzute în art. 69 din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare. În cadrul adunării generale extraordinare care ia în discuţie delistarea societăţii, consiliul de administraţie prezintă concluziile expertului cu privire la preţul pe acţiune pe care îl pot obţine acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârea AGEA privind retragerea de la tranzacţionare. Hotărârea AGEA va conţine şi preţul oferit acţionarilor care se retrag din societate ca urmare a hotărârii de delistare. Acţionarii care nu sunt de acord cu retragerea de la tranzacţionare pot solicita societăţii emitente, în termen de maxim 45 de zile de la data publicării hotărârii AGEA în Monitorul Oficial, retragerea din societate şi plata contravalorii acţiunilor lor. În cererea de retragere, acţionarii vor specifica şi modalitatea în care doresc să li se facă plata pentru acţiunile lor: prin virament bancar sau prin mandat poştal cu confirmare de primire. Societatea emitentă este obligată să achite contravaloarea acţiunilor în termen de maxim 15 zile lucrătoare de la înregistrarea solicitării de retragere. Retragerea de la tranzacţionare a societăţii emitente se finalizează prin radierea de la C.N.V.M. a acţiunilor respectivei societăţi. Este de precizat faptul că, potrivit actualei reglementări, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare nu are competenţa să cenzureze decizia acţionarilor de a retrage de la tranzacţionare societatea. 3.2.3. Determinarea preţului legal în cazul ieşirii de la tranzacţionare în temeiul prevederilor Dispunerii de Măsuri nr. 8/2006 emisă de C.N.V.M. Prin Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 s-a încercat o atenuare a efectelor create de dispoziţiile normative elaborate la începutul anului 2006, conţinute de Dispunerea de Măsuri nr. 2/2006 şi de Regulamentul nr. 1/2006. Dispunerea a fost emisă, după cum se arată în preambul, având în vedere prerogativele conferite C.N.V.M. de art. 234 lit. d) din Legea pieţei de capital, referitoare la delistarea societăţilor emitente1. Trebuie menţionat că Dispunerea de motive nr. 2/2006 a fost emisă doar în temeiul prevederilor cu caracter general ale Statutului C.N.V.M., această autoritate fiind acuzată că a renunţat prin dispunerea respectivă la prerogativele sale legale de a decide ieşirea de la tranzacţionare a emitenţilor. 1 Articolul 234 lit. d) din Legea nr. 297/2004: „C.N.V.M. poate... să decidă ca valorile mobiliare admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată să fie retrase de la tranzacţionare, în condiţiile în care consideră că, datorită unor circumstanţe speciale, nu se mai poate menţine o piaţă ordonată pentru respectivele valori mobiliare.”
Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 prevede posibilitatea retragerii de la tranzacţionare din iniţiativa emitentului, în baza hotărârii AGEA, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: a) în ultimele 12 luni anterioare datei publicării convocatorului AGEA: – să se fi înregistrat un număr de cel mult 50 de tranzacţii cu acţiuni ale respectivului emitent, excepţie făcând tranzacţiile efectuate între persoane implicate sau persoane aflate în legături strânse sau persoane care fac parte din acelaşi grup şi – numărul de acţiuni tranzacţionate să reprezinte cel mult 1% din totalul acţiunilor reprezentând capitalul social al emitentului; b) acordarea către acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârea adunării generale a dreptului de a se retrage din societate şi de a obţine contravaloarea acţiunilor. Pentru a hotărî retragerea de la tranzacţionare, potrivit Dispunerii nr. 8, societăţile comerciale vor include în convocatorul AGEA, ca punct distinct pe ordinea de zi, prezentarea raportului întocmit de un evaluator independent cu privire la preţul pe acţiune care urmează a fi achitat în cazul retragerii acţionarilor din cadrul emitentului. Preţul trebuie stabilit în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare de către un evaluator independent înregistrat la C.N.V.M. Costurile generate de întocmirea raportului de către evaluatorul independent se suportă de către societatea comercială în cauză. O dispoziţie deosebit de importantă este aceea care arată că, în cazul în care AGEA a fost convocată ca urmare a solicitării formulate de un acţionar/un grup de acţionari care acţionează în mod concertat ce deţin o poziţie semnificativă, costurile generate de întocmirea raportului de evaluare vor fi suportate de către aceştia. În cadrul AGEA, administratorii prezintă acţionarilor şi concluziile evaluatorului independent înregistrat la C.N.V.M. privind preţul unei acţiuni, ce reprezintă preţul minim pe care îl pot obţine acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârea privind retragerea şi care poate fi adoptat de AGEA. Preţul va fi inclus în textul hotărârii AGEA care se publică. Data de înregistrare stabilită în conformitate cu prevederile Legii nr. 297/2004, în speţă dat în funcţie de care se identifică acţionarii care pot beneficia în acest caz de delistare de dreptul la un preţ legal, va fi ulterioară cu cel puţin 90 zile dar nu mai mult de 120 zile datei AGEA în care s-a hotărât retragerea de la tranzacţionare. Este o veritabilă completare a prevederilor Legii pieţei de capital, care indică în art. 238 alin. (1) teza a II-a faptul că data de înregistrare trebuie să fie cu cel puţin 10 zile lucrătoare ulterioară datei adunării generale, fără a fi fixată o limită superioară în timp. Acţiunile respectivului emitent vor fi suspendate de la tranzacţionarea pe piaţa de capital cu două zile lucrătoare înainte de data de înregistrare, în mod asemănător cu situaţia derulării procedurii de retragere din societate în cazul fuziunii sau divizării. Hotărârea AGEA se publică atât în Monitorul Oficial, potrivit dispoziţiilor art. 131 din Legea nr. 31/1990, cât şi în cel puţin două cotidiene de circulaţie naţională, precum şi pe pagina de internet a C.N.V.M. şi a pieţei pe care se tranzacţionează respectivele valori mobiliare. De asemenea, este introdus o obligaţie nouă în sarcina emitentului, aceea de a informa prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire toţi acţionarii înregistraţi la data de referinţă care nu au participat la AGEA în care s-a hotărât retragerea de la tranzacţionare cu privire la hotărârea AGEA, inclusiv cu privire la preţul pe acţiune care urmează a fi achitat în cazul retragerii acţionarilor din cadrul emitentului. Scrisorile se transmit la adresa acţionarului existentă în evidenţa societăţii care ţine registrul acţionarilor emitentului. Termenul de exercitare a dreptului la un preţ legal este acelaşi cu cel prevăzut în Regulamentul nr. 1/2006, 45 de zile, însă momentul de la care începe să curgă acest termen este diferit. Dacă în conformitate cu prevederile art. 87 din Regulamentul nr. 1/2006 acţionarii îşi puteau exercita dreptul de retragere în termen de 45 de zile de la dat publicării în Monitorul Oficial a hotărârii de ieşire de la tranzacţionare, potrivit Dispunerii nr. 8/2006, acest termen curge de la data de înregistrare. Dreptul de retragere poate fi exercitat de către acţionarii existenţi la data de înregistrare cu condiţia ca aceştia să fi deţinut respectivul pachet de acţiuni şi la data de referinţă a AGEA care a hotărât retragerea de la tranzacţionare. Astfel, se împiedică posibilitatea ca anumite persoane să achiziţioneze acţiunile care urmează a fi retrase de la tranzacţionare doar în vederea exercitării dreptului de retragere, dacă preţul oferit de societate, stabilit în urma evaluării este superior preţului de piaţă la care au achiziţionat acţiunile respective. O asemenea măsură contribuie, pe de altă parte, la menţinerea unei pieţe ordonate pentru titlurile respective. Dacă nu ar exista o asemenea dispoziţie, între momentul datei de referinţă (reamintim anterioară adunării generale) pentru AGEA care decide delistarea şi momentul datei de înregistrare (ulterioară cu cel puţin 90 de zile datei AGEA), în cazul în care preţul de delistare ar fi superior preţului de piaţă, ar exista o presiune deosebită la cumpărare, fapt ce ar conduce la creşterea preţului de piaţă al acţiunilor în discuţie. Dacă preţul ar fi inferior, s-ar ajunge fie la o prăbuşire a cursului datorită dorinţei acţionarilor existenţi de a vinde titlurile deţinute în perioada cât încă se mai tranzacţionează acestea pe piaţa de capital, fie la o blocare completă a tranzacţionării, datorită lipsei totale de atractivitate. Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 conţine în cadrul art. 2 pct. II o prevedere deosebit de importantă cu privire la posibilitatea ieşirii de la tranzacţionare a societăţilor emitente care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 2 pct. I din Dispunere (sub 50 de tranzacţii anuale cu acţiuni ale emitentului care să reprezinte sub 1% din capitalul social al acestuia) : aceste acţiuni vor putea fi retrase de la tranzacţionare doar dacă sunt respectate prevederile art. 206 din Legea nr. 297/2004, respectiv derularea unei oferte publice de preluare adresate tuturor acţionarilor şi pentru toate acţiunile deţinute de aceştia, urmată de exercitarea dreptului de squeeze-out de către acţionarul majoritar. În acest caz, preţul legal va fi plătit acţionarilor care doresc retragerea din societate de către acţionarul majoritar care a iniţiat oferta publică. Totodată, adunările generale ale societăţilor care nu îndeplinesc condiţiile Dispunerii nr. 8 nu au mai putut hotărî retragerea de la tranzacţionare a acţiunilor, chiar dacă procedura de convocare a acestor adunări a fost iniţiată anterior intrării în vigoare a dispunerii de măsuri. Pe de altă parte, procedurile de retragere de la tranzacţionare ca urmare a hotărârii AGEA în cadrul cărora, până la data intrării în vigoare a prezentei dispuneri de măsuri, s-a hotărât o asemenea operaţiune, s-au putut finaliza în conformitate cu normele juridice în vigoare la data adoptării hotărârii AGEA, respectiv în temeiul simplei hotărâri AGEA, fără îndeplinirea niciunei condiţii suplimentare. 3.2.4. Determinarea preţului legal în cazul ieşirii de la tranzacţionare în conformitate cu dispoziţiile Codului B.V.B. – operator de piaţă Noul cod bursier elaborat de către Bursa de Valori Bucureşti SA, operatorul principal de piaţă din România, a prevăzut drept posibilitate a unei societăţi de a ieşi de la tranzacţionare, din iniţiativa sa, prin îndeplinirea cerinţelor existente în prezent pentru delistare prin procedura de squeeze-out: – prima etapă, efectuarea unei oferte publice adresate tuturor acţionarilor şi pentru toate deţinerile acestora, – a doua etapă, în situaţia în care ofertantul deţine peste 95% din capitalul social al emitentului sau a achiziţionat în cadrul ofertei publice de cumpărare peste 90% din acţiunile vizate, acesta va putea să solicite în temeiul art. 206 din Legea nr. 297/2004 acţionarilor care nu au subscris în cadrul ofertei să-i vândă respectivele acţiuni, la un preţ echitabil Preţul echitabil este considerat a fi preţul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorii, precum şi în cadrul unei oferte publice de preluare voluntare, în care ofertantul a achiziţionat prin subscrierile din cadrul ofertei, acţiuni reprezentând mai mult de 90% din acţiunile vizate. O asemenea modalitate de ieşire de la tranzacţionare este în conformitate cu prevederile legale. Având în vedere actuala situaţie în care prevederile art. 87 din Regulamentul nr. 1/2006 sunt suspendate, aplicare dispoziţiilor din Codul B.V.B. rămâne singura soluţie legală pentru ieşirea de la tranzacţionare a emitenţilor lichizi tranzacţionaţi pe o piaţă reglementată. Important de remarcat este faptul că în situaţia realizării delistării conform prevederilor Codului B.V.B., obligaţia de a achita preţul legal acţionarilor minoritari care decid să se retragă din societate incumbă acţionarului majoritar care a derulat oferta publică de preluare şi exercită dreptul de squeeze-out. 3.3. Legalitatea ieşirii de la tranzacţionare conform art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul nr. 1/2006 Trebuie făcute câteva precizări extrem de importante cu privire la retragerea unui emitent de la tranzacţionare în baza hotărârii adunării generale extraordinare. Prevederile art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul nr. 1/2006 sunt emise în contextul creat de Dispunerea de măsuri nr. 15/2005 emisă de către C.N.V.M. În cadrul acestui act cu putere normativă, au fost aduse anumite precizări anumitor dispoziţii legale afectate de procesul de fuziune între Piaţa Electronică RASDAQ şi B.V.B., de transformarea B.V.B. în societate pe acţiuni, precum şi de întârzierea constituirii sistemului alternativ de tranzacţionare – ATS. Astfel, s-a instituit prin Dispunerea de măsuri nr. 15/2005 un moment 0 al îndeplinirii de către societăţile admise la tranzacţionare a cerinţelor prevăzute în Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Momentul 0 avut în vedere a fost anul 2005. Dispunerea de măsuri nr. 15/2005 a reglementat în mod provizoriu situaţia societăţilor care nu mai îndeplinesc criteriile de admitere la cota Bursei de Valori Bucureşti şi care nu pot fi încă tranzacţionate pe un sistem alternativ, din simplul motiv că acest sistem nu există încă. În acest context, pentru societăţile emitente care nu mai îndeplinesc criteriile de admitere la cota Bursei de Valori Bucureşti şi nici nu pot fi tranzacţionate pe sisteme alternative de tranzacţionare, Dispunerea de măsuri nr. 15/2005 a stabilit tranzacţionarea acestor societăţi în continuare pe platforma B.V.B. până la apariţia sistemelor alternative de tranzacţionare. În acelaşi timp, pornind de la realitatea că tranzacţionarea pe o piaţă reglementată a acestor societăţi, care nu mai îndeplinesc criteriile de admitere la cota, constituie o forţare a limitelor legii pieţei de capital, autoritatea de reglementare a legiferat, pentru prima dată, posibilitatea ieşirii voluntare a emitenţilor respectivi de la tranzacţionare. Raţiunile pentru care a fost emisă această dispoziţie au vizat „curăţirea pieţei” de capital de societăţile lipsite de lichiditate, care nu erau tranzacţionate decât arareori şi în volume extrem de reduse. Conducerea C.N.V.M. a justificat prevederile din Dispunerea de măsuri nr. 2/2006 prin cerinţele formulate de Uniunea Europeană de a se asigura o piaţă ordonată, transparentă şi lichidă. Este demn de remarcat că Dispunerea de măsuri nr. 2/2006, reluată în actualul conţinut al art. 87 alin. (4) lit. d) şi alin. (5) - (11) al Regulamentului nr. 1/2006, deşi face parte din legislaţia secundară aduce, în mod nelegal, completări Legii pieţei de capital. Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital nu cuprinde nicio referire la posibilitatea ieşirii de la tranzacţionare a unui emitent prin simpla decizie a adunării generale extraordinare. Legea pieţei de capital este eliptică în general în ceea ce priveşte ieşirea unui emitent de la tranzacţionare, acest fapt generând grave confuzii şi contradicţii de natură juridică. În ceea ce priveşte retragerea de la tranzacţionare a emitentului în temeiul art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul nr. 1/2006, apreciem că realizarea în sine a acestei operaţiuni nu este nelegală, atâta timp cât Legea pieţei de capital nu o interzice. În condiţiile în care este constatată, pe calea contenciosului administrativ, nelegalitatea actului normativ în baza căruia se realizează ieşirea de la tranzacţionare – Dispunerea de măsuri nr. 2/2006, respectiv art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul nr. 1/2006 – poate fi anulată hotărârea AGEA prin care s-a decis delistarea. Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 a suspendat începând cu 15 iunie 2006 aplicabilitatea art. 87 din Regulamentul nr. 1/2006, precum şi cele ale art. 1571 din acelaşi act normativ. Subliniem că potrivit art. 1 din Dispunerea nr. 8/2006 se suspendă aplicabilitatea art. 87 şi art. 157 din Regulamentul nr. 1/2006 numai până la data intrării în vigoare a modificărilor reglementărilor C.N.V.M. referitoare la retragerea de la tranzacţionare a valorilor mobiliare ale societăţilor comerciale 1 Potrivit art. 157 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, până la data constituirii sistemului alternativ de tranzacţionare, societăţile ale căror valori mobiliare sunt tranzacţionate în prezent pe piaţa RASDAQ sau la B.V.B. şi care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 153 vor putea fi retrase de la tranzacţionare ca urmare a hotărârii AGEA de retragere de la tranzacţionare, în următoarele condiţii care trebuie îndeplinite cumulativ: a) acordarea către acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârea adunării generale a dreptului prevăzut la art. 242 din Legea nr. 297/2004 referitor la retragerea din societate, precum şi a dreptului de a obţine contravaloarea acţiunilor, cu respectarea procedurii prevăzute la art. 87 alin. (5) – (10); b) respectarea reglementărilor pieţei pe care se tranzacţionează respectivele valori mobiliare.
De lege ferenda, potrivit principiului simetriei, considerăm că trebuie stabilit fără echivoc în reglementările C.N.V.M., acte normative cu o forţă juridică superioară Codului B.V.B., faptul că ieşirea de la tranzacţionare a unei societăţi emitente ar trebui să se realizeze în aceeaşi modalitate în care societatea respectivă a fost admisă la tranzacţionare. Apreciem că actuala reglementare cuprinsă în Codul B.V.B. privind ieşirea de la tranzacţionare din iniţiativa emitentului este în conformitate cu dispoziţiile Legii pieţei de capital şi conformă intereselor tuturor actorilor pieţei de capital. Trebuie subliniat şi faptul că, în momentul de faţă, Curtea de Apel Bucureşti, prin sentinţa comercială nr. 1084/2007, pronunţată în dosarul nr. 6915/2/2006, a dispus anularea art. 1 alin. (1) din Dispunerea de Măsuri nr. 2/2006, precum şi a art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, referitor la delistarea societăţilor admise la tranzacţionare în baza simplei hotărâri a AGEA. Hotărârea este recurabilă. O situaţie oarecum similară cu cea din ţara noastră se regăseşte în Marea Britanie, în sensul că o societate listată poate ieşi de la tranzacţionare, în baza hotărârii adunării generale extraordinare, fără derularea unei oferte publice de cumpărare2. Majoritatea cerută în Marea Britanie în adunările extraordinare este însă, conform Companies Act din 1985, de 75% din totalul drepturilor de vot (majoritatea cerută de Companies Act, Secţiunea nr. 135 pentru a se adopta rezoluţiile speciale). Cu toate acestea, în Marea Britanie, societăţile care ies de la tranzacţionare nu sunt ţinute să ofere un anumit preţ acţionarilor minoritari, care doresc să iasă din societate, iar, pe de altă parte, nici acţionarul majoritar nu este obligat să deruleze o ofertă publică în vederea delistării. 2 D.D. Şaguna, M.R. Popescu, Societăţi comerciale europene, Ed. Oscar Print, 1996, Bucureşti, p. 58.
Majoritate simplă de vot este suficientă şi în Spania, însă aici este obligatorie iniţierea unei oferte publice adresate acţionarilor minoritari, care se opun delistării, la un preţ aprobat de Comisia Valorilor Mobiliare1. 1 N. Sârbu, La bursele din Europa intră cine poate, iese cine vrea?, Investiţii şi profit nr. 2/2006, p. 55.
În momentul de faţă nu există nicio directivă europeană care să prevadă posibilitatea ieşirii de la tranzacţionare a unei societăţi emitente prin simpla hotărâre a adunării generale extraordinare. 3.4. Preţ legal în cazul delistării cauzate de neîndeplinirea condiţiilor de a rămâne pe piaţă (art. 157 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006) Prevederile art. 157 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 reprezintă norme juridice cu caracter tranzitoriu, aplicabile până la momentul constituirii unui sistem alternativ de tranzacţionare: „Până la data constituirii sistemului alternativ de tranzacţionare, societăţile ale căror valori mobiliare sunt tranzacţionate în prezent pe piaţa RASDAQ sau la B.V.B. şi care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 153, vor putea fi retrase de la tranzacţionare ca urmare a hotărârii AGEA de retragere de la tranzacţionare.” În sinteză, condiţiile prevăzute de art. 153 pe care trebuie să le îndeplinească un emitent pentru a păstra acţiunile sale admise la tranzacţionare sunt: a) în cursul anului 2005, emitentul a avut o capitalizare medie reprezentând cel puţin echivalentul în lei a 1.000.000 de euro; b) emitentul şi-a îndeplinit obligaţiile de informare prevăzute de Legea nr. 297/2004 şi reglementările emise în aplicarea acesteia de către C.N.V.M. şi B.V.B.; c) alte criterii, inclusiv de lichiditate, stabilite de operatorul de piaţă şi aprobate în prealabil de C.N.V.M. Codul B.V.B. – operator de piaţă a stabilit o cerinţă de valoare a capitalurilor proprii de 8.000.000 euro pentru emitenţii ale căror acţiuni sunt admise la Categoria I a B.V.B. şi de 2.000.000 euro pentru emitenţii ale căror acţiuni sunt admise la Categoria a II-a B.V.B. Pentru admiterea la Categoria a III-a a B.V.B. este necesar ca emitentul să aibă, în principiu, în obiectul de activitate dezvoltarea de tehnologii noi şi implementarea acestora în domenii ca informatica, medicina, biotehnologia, comunicaţiile şi să deţină capitaluri proprii în valoare de cel puţin 1.000.000 euro, calculate în baza situaţiilor financiare ale ultimului exerciţiu financiar. În această ipoteză în care un emitent nu mai îndeplineşte condiţiile pentru a rămâne listat la cota B.V.B., ieşirea de la tranzacţionare se va realiza în temeiul unei hotărâri a adunării generale extraordinare a acţionarilor. Condiţia esenţială a ieşirii de la tranzacţionare a emitentului respectiv o reprezintă acordarea către acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârea adunării generale a dreptului prevăzut la art. 242 din Legea nr. 297/2004 referitor la retragerea din societate, precum şi a dreptului de a obţine contravaloarea acţiunilor. Procedura de delistare şi de stabilire a contravalorii acţiunilor ce urmează a fi răscumpărate de la acţionari în cadrul procedurii de retragere va fi asemănătoare cu cea stipulată de art. 87 alin. 4 lit. d) şi alin. (5) - (11) din Regulamentul nr. 1/2006. 3.5. Protecţia juridică a dreptului la un preţ legal în cazul ieşirii de la tranzacţionare a unui emitent În cazul în care societatea nu îşi execută obligaţiile privind angajarea unui expert autorizat independent în vederea întocmirii unui raport de evaluare a preţului pe acţiune şi nu întreprinde măsuri în vederea răscumpărării acţiunilor de la acţionarii care doresc să se retragă din societate, aceştia se pot adresa justiţiei prin intermediul unei acţiuni având drept capăt principal de cerere – „obligaţia de a face”. Ei vor solicita instanţei să oblige societatea care a adoptat o hotărâre AGEA privind ieşirea de la tranzacţionare, să le răscumpere acţiunile deţinute la un preţ care poate fi stabilit în cadrul aceluiaşi litigiu de un expert autorizat, înregistrat la C.N.V.M., însă desemnat conform codului de procedura civilă de către instanţa de judecată. Singurul inconvenient al acestei acţiuni întemeiată pe obligaţia de a face ar fi dificultatea punerii în executare a hotărârii judecătoreşti prin care ar fi admisă o astfel de acţiune. Ar rămâne ca singură modalitate de constrângere a societăţii emitente de a răscumpăra acţiunile celor care intenţionează ieşirea din societate, stabilirea unor daune cominatorii pe zi de întârziere până la încheierea contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni. Considerăm că, în cazul oferirii acţionarului minoritar de către societate a unui preţ incorect calculat, sub valoarea reală a acţiunilor deţinute sau a lipsei oricărei oferte este admisibilă o acţiune în răspundere civilă delictuală, formulată pe temeiul încălcării obligaţiei legale referitoare la modalitatea de stabilire a preţului legal datorat acţionarilor minoritari în cazul delistării unui emitent. Acţiunea în răspundere civilă delictuală ar fi singura posibilitate juridică de a se acţiona împotriva societăţii emitente, atât timp cât nu poate fi angajată nicio răspundere contractuală din cauza inexistenţei unor relaţii contractuale cu privire la răscumpărarea acţiunilor. În concret, ar fi vorba în acest caz de o inacţiune frauduloasă a societăţii emitente care are, indiferent de actul normativ în temeiul căruia se realizează ieşirea de la tranzacţionare (Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 sau Codul B.V.B. – operator de piaţă), obligaţia legală de a achita acţionarilor nemulţumiţi de această măsură un preţ calculat în temeiul unor criterii legale. În opinia noastră, o astfel de acţiune, în lipsa unor reglementări legale clare în acest domeniu, ar fi cel mai rapid şi eficace demers juridic, admisibilitatea sa neputând fi contestată pe niciun temei legal. În ceea ce îi priveşte pe acţionarii minoritari prejudiciaţi de modalitatea de calcul a preţului oferit de către societate pentru acţiunile ce le deţin, aceştia au posibilitatea de a acţiona în justiţie în principiu, în condiţiile expuse mai sus, atunci când am analizat retragerea din societate din cauza modificărilor esenţiale aduse actului constitutiv. În consecinţă, apreciem că acţionarii minoritari prejudiciaţi de ieşirea de la tranzacţionare a societăţii emitente au deschisă atât calea acţiunii în anularea hotărârii AGEA, prin care s-a aprobat raportul de evaluare a preţului acţiunii emitentului, cât şi o acţiune în răspundere civilă delictuală împotriva societăţii emitente. În această situaţie a ieşirii voluntare de la tranzacţionare a societăţii şi a oferirii către acţionarii care au solicitat retragerea din societate a unui preţ nelegal, calculat cu încălcarea dispoziţiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990 (la care art. 87 din Regulamentul nr. 1/2006, respectiv Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 face trimitere), Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare nu are nicio competenţă să se pronunţe, ţinând cont de stadiul actual al legislaţiei. Este însă de dorit, într-o reglementare viitoare să se prevadă posibilitatea părţilor implicate, acţionari minoritari şi societate emitentă de a apela la Camera de Arbitraj la care face referire Statutul C.N.V.M. Din păcate însă, până în acest moment, această Cameră de Arbitraj este o formă fără fond, deşi necesitatea înfiinţării sale este dincolo de orice discuţie. Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare ar putea cu toate acestea să nu radieze acţiunile societăţii emitente din registrul public al Comisiei în ipoteza în care există motive temeinice care să indice nelegalitatea procedurii de delistare, inclusiv sub aspectul oferirii unui preţ nelegal. Preţul legal datorat în oferta publică de cumpărare
4.1. Oferta publică de cumpărare (oferta publică ce nu vizează toate participaţiile nedeţinute de ofertant) Oferta publică de cumpărare reprezintă oferta unei persoane de a cumpăra valori mobiliare, adresată tuturor deţinătorilor acestora, difuzată prin mijloace de informare în masă sau comunicată pe alte căi, dar sub condiţia posibilităţii egale de receptare din partea deţinătorilor respectivelor valori mobiliare. Ofertele publice de cumpărare pot viza toate participaţiile deţinătorilor de valori mobiliare cărora li se adresează sau numai o parte a acestora. Ofertele care vizează toate deţinerile emitentului se numesc oferte publice de preluare, indiferent dacă sunt voluntare sau obligatorii. Dispoziţiile art. 193 alin. (1) conţin o definiţie legală a instituţiei ofertei publice de cumpărare. Norma internă transpune dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din Directiva nr. 2004/25/CE, potrivit căreia oferta publică de cumpărare reprezintă „o ofertă publică (cu excepţia unei oferte făcute de însăşi societatea în cauză) adresată deţinătorilor de valori mobiliare ale unei societăţi pentru achiziţionarea tuturor acestor valori mobiliare sau a unei părţi dintre ele, indiferent dacă oferta este obligatorie sau voluntară, cu condiţia să urmărească sau să aibă ca obiectiv preluarea controlului societăţii în cauză în conformitate cu legislaţia internă.” Prevederile legislaţiei comunitare stabilesc cu mai multă precizie sfera de acţiune a normelor privind ofertele publice de cumpărare excluzând din cadrul acestora operaţiunile de răscumpărare a propriilor acţiuni şi incluzând atât ofertele publice voluntare de cumpărare, cât şi pe cele obligatorii de preluare. Dispoziţiile legale privind ofertele publice de cumpărare nu sunt incidente în cazul ofertelor publice de cumpărare a valorilor mobile emise de societăţi al căror obiect este plasamentul colectiv al capitalurilor adunate de la populaţie, a căror funcţionare intră sub incidenţa principiului repartizării riscurilor şi ale căror părţi sunt, la cererea deţinătorilor, răscumpărate sau rambursate, direct sau indirect, contra activelor acestor societăţi. Sunt asimilate unor astfel de răscumpărări sau rambursări şi acţiunile respectivelor societăţi de a garanta că valoarea la bursă a părţilor deţinute de ele nu este semnificativ diferită de valoarea lor netă de inventar. Ca atare, societăţile deschise sau închise de investiţii nu vor fi ţinute la respectarea dispoziţiilor legale ce conturează cadrul juridic al ofertelor publice de cumpărare. Ofertele de cumpărare a valorilor mobiliare emise de băncile centrale ale statelor membre ies de sub incidenţa prevederilor legislaţiei pieţei de capital. În „Preambulul” Directivei 2004/25/CE se arată că, din considerente istorice, titlurile anumitor bănci centrale sunt tranzacţionate pe piaţa de capital, argumentându-se că este firească excluderea acestora din sfera de aplicabilitate a legislaţiei privind ofertele publice de cumpărare datorită utilităţii publice ce o deţin. Tot astfel, răscumpărările propriilor acţiuni ale emitentului, indiferent de motivul acestora, efectuate în condiţiile legii, nu pot fi asimilate ofertelor publice de cumpărare. Ni se pare important de subliniat aspectul esenţial potrivit căruia normele juridice comunitare indică fără echivoc aplicabilitatea acestora numai în privinţa acelor emitenţi admişi la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, conform art. 1 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE. Legea română nu instituie această limitare decât în ceea ce priveşte ofertele publice obligatorii de preluare, situaţie de natură a crea confuzie în privinţa regimului juridic aplicabil emitenţilor listaţi într-un sistem alternativ de tranzacţionare. De lege lata nu există norme nici la nivelul legislaţiei primare şi nici la cel al legislaţiei secundare a pieţei de capital, emise de către C.N.V.M., care să stabilească cadrul juridic incident sistemului alternativ de tranzacţionare din perspectiva ofertelor publice. În practică, îndeosebi în privinţa ofertelor de preluare obligatorii, autoritatea pieţei de capital din România a impus regula aplicării pentru Piaţa Rasdaq, vizată de prevederile art. 153 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 de a se transforma într-un sistem alternativ de tranzacţionare, a dispoziţiilor legale incidente pe o piaţă reglementată1. Din păcate, acest regim juridic este necesar a fi conturat prin norme specifice, din cadrul legislaţiei primare din România, întrucât dispoziţiile legale comunitare exclud din sfera de aplicabilitate a normelor din materia ofertelor publice de cumpărare emitenţii tranzacţionaţi într-un sistem alternativ, în afara pieţelor reglementate. Nu este mai puţin adevărat că până în prezent nu a fost autorizat niciun sistem alternativ de tranzacţionare în România, astfel încât toate dispoziţiile legislaţiei interne referitoare la sistemele alternative de tranzacţionare sunt lipsite în momentul de faţă de finalitate practică. 1 A se vedea C. Duţescu, Legea privind piaţa de capital, comentariul de la art. 203.
Legea pieţei de capital impune principiul unui preţ stabilit în baza dispoziţiilor legale în situaţia oricărei oferte publice de cumpărare. Interes deosebit în această materie îl deţine oferta publică de preluare voluntară sau obligatorie. Preţul unei oferte publice de cumpărare va fi stabilit astfel încât să reprezinte (art. 57 din Regulamentul nr. 1/2006) : – o valoare cel puţin egală cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează concertat în ultimele 12 luni anterioare depunerii la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă; – preţul mediu de tranzacţionare a acţiunilor emitentului pe ultimele 12 luni anterioare depunerii la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă. Dacă nu este posibilă aplicarea niciunuia dintre aceste criterii preţul din ofertă se va determina ca fiind preţul rezultat din împărţirea valorii activului net contabil al societăţii la numărul de acţiuni aflate în circulaţie, conform ultimei situaţii financiare elaborată de emitent. Pentru determinarea celui mai mare preţ plătit de către ofertant pentru acţiunile emitentului se vor lua în considerare toate operaţiunile (oferte publice, majorări de capital etc.) prin care ofertantul şi persoanele cu care acesta acţionează concertat au dobândit acţiuni ale emitentului subiect al ofertei. În cadrul unei oferte publice de cumpărare, ofertantul poate stabili preţul fie în bani, fie în valori mobiliare, fie într-o combinaţie a acestora. În cazul în care stabileşte preţul în valori mobiliare, ofertantul trebuie să fixeze şi un preţ în bani, ca alternativă la valorile mobiliare oferite la schimb, astfel încât acţionarii să aibă posibilitatea să opteze în cazul înstrăinării acţiunilor lor să primească fie valori mobiliare la schimb, fie bani. Potrivit art. 54 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, în cazul în care ofertantul sau persoanele cu care acţionează concertat cumpără valori mobiliare de tipul celor la care se referă oferta după iniţierea acesteia, atunci este obligatorie majorarea preţului din ofertă, astfel încât acesta să fie cel puţin egal cu preţul plătit de ofertant în afara ofertei. Prevederile art. 57 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 au un caracter de normă generală, întrucât preţul ofertelor publice de preluare, fie că sunt voluntare, fie că sunt obligatorii, este determinat în baza unor norme cu caracter special. Vom detalia în cadrul analizei dispoziţiilor speciale aspectele semnificative referitoare la preţul ofertelor publice de preluare. În aceste condiţii, stabilirea preţului conform dispoziţiilor art. 57 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 se va realiza doar în cazul ofertelor voluntare de cumpărare, atunci când nu sunt vizate toate participaţiile deţinătorilor valorilor mobiliare obiect al ofertei. 4.2. Preţul legal datorat în oferta publică de preluare voluntară Oferta publică de preluare, fie că este vorba de o preluare voluntară sau de o ofertă publică impusă de dispoziţiile legale impune stabilirea, în mod obligatoriu, a unui preţ al ofertei în baza unor criterii prevăzute în mod expres de dispoziţiile legale. În atare situaţie, contractele de vânzare-cumpărare de acţiuni încheiate în cadrul ofertei publice de preluare conţin un preţ care nu este stabilit în baza legii cererii şi a ofertei, ci este impus de normele legale. Conform definiţiei legale, oferite de Legea nr. 297/2004, oferta publică de preluare este oferta publică de cumpărare care are ca rezultat, pentru cel care o promovează, dobândirea a mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale. Sunt două raţiuni principale care determină existenţa unui preţ legal în cazul ofertelor publice de preluare: a) Protecţia acţionarilor existenţi ai societăţii în privinţa căreia se derulează oferta. Acţionarii minoritari ai societăţii sunt puşi în situaţia de a deţine titluri într-o societate controlată de o altă persoană decât cea care deţinea controlul la momentul în care ei au intrat în societate. Acest fapt poate genera modificarea întregii strategii de activitate a societăţii, cu repercusiuni asupra situaţiei patrimoniale a tuturor acţionarilor. De aceea, legiuitorul a prevăzut posibilitatea ca acţionarii minoritari să-şi înstrăineze acţiunile la un anumit preţ stabilit conform unor criterii legale. În lipsa unor criterii de determinare a preţului de ofertă, stabilite în dispoziţii normative, ar putea exista, spre exemplu, o schimbare de acţionar majoritar prin cesionarea pachetului majoritar la un anumit preţ şi efectuarea ofertei publice prevăzute de lege adresate acţionarilor minoritari la un preţ vădit inferior valorii reale a acţiunilor. b) Necesitatea asigurării seriozităţii unor astfel de oferte şi a înlăturării posibilităţii de a se deturna scopul ofertei. Cumpărarea unui pachet de acţiuni ale societăţii emitente constituie la prima vedere, unicul scop al derulării unei oferte publice de preluare. În realitate, ţinând cont de procedurile ce se declanşează o dată cu autorizarea unei asemenea oferte, ofertanţii pot avea şi alte ţeluri decât acela de a deţine pachetul de control al emitentului. Un astfel de scop poate fi blocarea activităţii societăţii emitente pe o anumită perioadă de către un concurent sau exercitarea de presiuni asupra acţionarului majoritar existent de către un acţionar minoritar. Din această cauză, în art. 198 alin. (4) din Legea nr. 297/2004 se prevede că ofertantul este răspunzător de toate pagubele cauzate societăţii, subiect al ofertei de preluare, dacă se probează că aceasta a fost lansată exclusiv în scopul blocării activităţii societăţii. 4.3. Preţul legal cuvenit în oferta publică de preluare voluntară Oferta publică de preluare voluntară este oferta publică de cumpărare, adresată tuturor acţionarilor, pentru toate deţinerile acestora, lansată de o persoană care nu are această obligaţie, în vederea dobândirii a mai mult de 33% din drepturile de vot. Obiectivul ofertantului constă, firesc având în vedere că oferta vizează toate celelalte titluri ale emitentului, în dobândirea controlului, respectiv în atingerea unei deţineri superioare pragului de 33% din totalul valorilor mobiliare aflate în circulaţie. Persoana care intenţionează să deruleze o ofertă publică de preluare voluntară va transmite C.N.V.M. un anunţ preliminar, în vederea aprobării acestuia. Conţinutul minim de informaţii pe care trebuie să le cuprindă anunţul preliminar va fi stabilit prin reglementările C.N.V.M. După aprobarea de către C.N.V.M., anunţul preliminar va fi transmis societăţii, subiect al preluării, pieţei reglementate pe care se tranzacţionează valorile mobiliare respective şi va fi publicat în cel puţin un cotidian central şi unul local din raza administrativ-teritorială a emitentului. Ofertele de preluare voluntare intervin în situaţia în care fie există un acţionariat extrem de disipat şi numai prin intermediul unei oferte publice se poate dobândi controlul asupra emitentului, fie au eşuat negocierile cu actualul acţionar majoritar şi nu este posibilă realizarea unei simple tranzacţii, eventual pe Piaţa Deal, pentru transferul pachetului majoritar de acţiuni şi implicit a controlului. În cazul în care un acţionar majoritar, ce deţine peste 33% din drepturile de vot ale unui emitent, ajunge la o înţelegere cu persoana care intenţionează preluarea companiei se va încheia o tranzacţie între aceştia. Pentru a nu se influenţa preţul pe piaţa principală (piaţa Regular la Bursa de Valori Bucureşti) pe care se tranzacţionează titlurile respective, această tranzacţie, cu caracter special, ar trebui încheiată pe o piaţă de negociere, spre exemplu Piaţa Deal. În ipoteza încheierii unei astfel de tranzacţii, dobânditorul titlurilor va fi ţinut să iniţieze o ofertă publică obligatorie de preluare, potrivit dispoziţiilor art. 203 din Legea pieţei de capital. Oferta publică de preluare voluntară reprezintă un eveniment care determină ieşirea ofertantului din rândul investitorilor obişnuiţi pe piaţa de capital, ce vizează deţinerea anumitor pachete minoritare drept investiţii de portofoliu ori speculative, plasându-l în categoria persoanelor cu vocaţie de acţionar majoritar, ce vizează controlul unei afaceri. Obiectivul ofertantului, astfel cum s-a relevat în doctrină1, constă în implicarea în gestiunea şi conducerea efectivă a emitentului, „ţinta sa fiind emitentul însuşi”. 1 C. Gheorghe, Dreptul pieţei de capital, p. 231.
Din acest moment se declanşează o serie de proceduri care determină în mod implicit o îngreunare a activităţii emitentului (consiliul de administraţie trebuie să transmită C.N.V.M. punctul său de vedere asupra preluării, se poate convoca AGA, consiliul de administraţie al societăţii nu mai poate încheia niciun act şi nu poate lua nicio măsură care să afecteze situaţia patrimonială sau obiectivele preluării, cu excepţia actelor de administrare curentă, de la momentul recepţionării anunţului preliminar etc.). Potrivit art. 199 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, publicarea anunţului preliminar obligă ofertantul să depună la C.N.V.M., în maximum 30 de zile, documentaţia aferentă ofertei publice de preluare, în termeni nu mai puţin favorabili decât cei precizaţi în anunţul preliminar. Investitorii pot lua decizia de a achiziţiona titluri ale unui emitent după publicarea unui anunţ preliminar de ofertă publică de preluare. Ca urmare a acestui fapt preţul de piaţă poate cunoaşte o sensibilă apreciere. În ipoteza în care persoana care a anunţat intenţia derulării acesteia nu continuă demersurile legale pentru aprobarea propriu-zisă de către autoritatea administrativă a ofertei publice, preţul de piaţă al acţiunilor se poate deprecia considerabil, investitorii respectivi nemaiputând să-şi înstrăineze titlurile decât la o valoare inferioară celei de achiziţie. În acest fel este creat un prejudiciu cert în patrimoniul acestor investitori, cauzat de fapta ilicită a anunţării unei operaţiuni de piaţă care nu a mai avut loc. Într-o asemenea ipoteză, apreciem că investitorii respectivi au deschisă calea acţiunii în răspundere civilă delictuală împotriva persoanei care a anunţat cu rea-credinţă derularea unei oferte publice voluntare de preluare. În acelaşi timp, anunţarea cu rea-credinţă a unei oferte publice voluntare de preluare prin intermediul unui anunţ preliminar aprobat de către C.N.V.M. şi diseminat către public poate reprezenta o faptă de manipulare a pieţei de capital, având în vedere că participanţii la piaţă sunt induşi în eroare cu privire la iminenţa unei oferte de preluare, derulate la un anumit preţ anunţat public, potrivit legii Potrivit dispoziţiilor art. 59 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, preţul în cadrul ofertelor publice de preluare voluntare este cel puţin egal cu cel mai mare preţ dintre: a) cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă; b) preţul mediu ponderat de tranzacţionare, aferent ultimelor 12 luni anterioare datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă; c) preţul rezultat prin împărţirea valorii activului net al societăţii la numărul de acţiuni aflat în circulaţie, conform ultimei situaţii financiare a emitentului. Cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat este determinat luându-se în considerare toate operaţiunile (oferte publice, operaţiuni de cumpărare derulate pe pieţele reglementate, majorări de capital social etc.) prin care ofertantul şi/sau persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat au dobândit acţiuni ale societăţii subiect al ofertei, în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă. În cadrul unei oferte publice de cumpărare/preluare, ofertantul poate fixa preţul în bani, valori mobiliare sau ca o combinaţie între acestea. În cazurile în care ofertantul oferă la schimb alte valori mobiliare, trebuie să fixeze şi un preţ în bani, ca alternativă la valorile mobiliare oferite la schimb, astfel încât investitorii să aibă posibilitatea să opteze pentru a primi fie bani, fie valori mobiliare, acest lucru fiind specificat expres în cadrul documentului de ofertă. Deţinătorilor de valori mobiliare obiect al ofertei nu li se poate impune aşadar un preţ exprimat numai în valori mobiliare. În cazul în care ofertantul oferă la schimb valori mobiliare, documentul de ofertă va conţine informaţii cu privire la aceste valori mobiliare similare cu cele dintr-un prospect de ofertă publică de vânzare a valorilor mobiliare respective. În cadrul documentului de ofertă este necesar a se prevedea un raport de schimb între valorile mobiliare obiect al ofertei şi cele oferite cu titlu de preţ. 4.4. Stabilirea preţului legal prin licitaţie în cazul existenţei unei contraoferte de cumpărare Preţul din oferta publică voluntară de preluare poate fi modificat (amendat în exprimarea Legii nr. 297/2004), în situaţia în care este lansată o ofertă publică concurentă. Orice persoană poate lansa o contraofertă, având ca obiect aceleaşi valori mobiliare, în următoarele condiţii: a) să aibă ca obiect cel puţin aceeaşi cantitate de valori mobiliare sau să vizeze atingerea cel puţin aceleiaşi participaţii la capitalul social; b) să ofere un preţ cu cel puţin 5% mai mare decât cel din prima ofertă. Lansarea contraofertei se va face, prin depunerea la C.N.V.M. a documentaţiei necesare, într-un termen de maximum 10 zile lucrătoare de la data la care prima ofertă a devenit publică. În cazul în care va autoriza contraoferta C.N.V.M. va stabili o singură dată acelaşi termen de închidere pentru toate ofertele, precum şi o dată limită până la care se pot depune spre autorizare amendamentele privind majorarea preţului în cadrul ofertelor concurente. Preţul legal datorat acţionarilor minoritari în acest caz va fi stabilit prin licitaţie organizată de către C.N.V.M. Începând cu data licitaţiei şi până la publicarea anunţului privind cel mai mare preţ rezultat în urma licitaţiei, acţiunile emitentului vor fi suspendate de la tranzacţionare. Licitaţia are loc la sediul C.N.V.M. şi se desfăşoară pe runde de durata a cinci minute în cadrul cărora ofertanţii pot majora preţul oferit în runda anterioară. Pasul de licitaţie este de 5% din preţul oferit în runda anterioară. Ofertantul care a oferit cel mai mare preţ are obligaţia să se prezinte în termen de 24 de ore de la finalizarea licitaţiei şi să constituie garanţia aferentă noului preţ. Preţul stabilit în urma licitaţiei organizate de către C.N.V.M. va fi oferit tuturor acţionarilor societăţii emitente şi pentru toate acţiunile lor în cadrul ofertei publice de preluare. Acest preţ va fi, desigur, superior preţului minim legal determinat conform art. 59 din Regulamentul nr. 1/2006, astfel încât investitorii îşi vor putea înstrăina acţiunile în condiţii mai bune. 4.5. Preţul legal datorat în cazul ofertei publice obligatorii de preluare 4.5.1. Oferta publică obligatorie O ofertă publică obligatorie se iniţiază de către o persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale. Oferta publică este adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora şi se lansează cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri. Legiuitorul european a prevăzut în paragraful al doilea al „Preambulului” Directivei 2004/25/CE principiul protecţiei intereselor deţinătorilor de valori mobiliare ale societăţilor care intră sub incidenţa dreptului unui stat membru, atunci când aceste societăţi fac obiectul unor oferte publice de cumpărare sau al unor schimbări de control şi cel puţin o parte a valorilor lor mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată a unui stat membru al Uniunii Europene. Totodată, potrivit parag. 9 al aceleaşi directive europene, stipulează necesitatea ca statele membre să ia măsurile necesare pentru protecţia deţinătorilor de valori mobiliare, în special a celor cu participaţii minoritare, atunci când s-a preluat controlul societăţilor lor. Această protecţie este asigurată impunând persoanei care a preluat controlul unei societăţi obligaţia de a lansa o ofertă care să propună tuturor deţinătorilor de valori mobiliare din societatea respectivă achiziţionarea tuturor participaţiilor lor la un preţ echitabil. Reglementarea din cadrul art. 203 alin. (1) reprezintă transpunerea în legislaţia română a textului art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE, care are următoarea formulare: „Atunci când o persoană fizică sau juridică deţine, ca urmare a unei achiziţii făcute de ea însăşi sau de persoane care acţionează în mod concertat cu ea, valorile mobiliare ale unei societăţi, care, adăugate tuturor participaţiilor la aceste valori mobiliare pe care le deţine deja şi celor deţinute de persoanele cu care acţionează în mod concertat cu ea îi conferă direct sau indirect un anumit procentaj din drepturile de vot la societatea respectivă, care îi oferă controlul respectivei societăţi, statele membre se asigură că această persoană este obligată să facă o ofertă în vederea protecţiei acţionarilor minoritari ai societăţii respective.” Scopul final al asigurării unui cadru legal protector pentru drepturile şi interesele acţionarilor minoritari este acela de a dezvolta încrederea investitorilor în economia respectivă în general şi în piaţa de capital pe care se tranzacţionează acţiunile emitenţilor care aplică guvernanţa corporativă în special. Din această perspectivă, existenţa unei obligaţii privind lansarea unei oferte publice de preluare în cazul schimbării controlului asupra unui emitent admis la tranzacţionare pe o piaţă reglementată reprezintă o formă de asigurare a protejării intereselor legitime ale acţionarilor minoritari. Acţionarii minoritari ai societăţii sunt puşi în situaţia de a deţine titluri într-o societate controlată de o altă persoană decât cea existentă la momentul în care ei au intrat în societate. Acest fapt poate genera modificarea întregii strategii de activitate a societăţii, cu repercusiuni asupra situaţiei patrimoniale a tuturor acţionarilor. De aceea, legiuitorul a prevăzut posibilitatea ca acţionarii minoritari să-şi înstrăineze acţiunile la un anumit preţ stabilit conform unor criterii legale. Prin crearea posibilităţii pentru acţionarii minoritari de a se retrage din societate, oferta publică obligatorie poate fi considerată o veritabilă excepţie de la principiul majorităţii, potrivit căruia voinţa socială este generată de voinţa majorităţii, acţionarii minoritari fiind ţinuţi să se supună hotărârilor adoptate de adunările generale prin votul decisiv al acţionarului majoritar1. 1 A se vedea S. David, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 413.
Până la derularea ofertei publice drepturile aferente valorilor mobiliare depăşind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent. Valoarea determinată ca reprezentând preţul legal datorat în cadrul unei oferte de preluare obligatorie poate să fie, într-un anumit caz, mai mic decât preţul stabilit, pentru acţiunile aceluiaşi emitent, în cadrul unei oferte de preluare voluntare: în situaţia în care preţul cel mai mare plătit de ofertant în ultimele 12 luni anterioare ofertei este mai mic decât preţul calculat prin împărţirea activului net la numărul total de acţiuni. De aceea, cu riscul de a avea pe perioada ofertei suspendat dreptul de vot pentru acţiunile ce depăşesc pragul de 33%, ofertantul este înclinat să aleagă derularea unei oferte publice obligatorii decât să iniţieze o ofertă voluntară. 4.5.2. Excepţii de la obligativitatea derulării ofertei publice de cumpărare şi a stabilirii preţului legal Aceste prevederi nu se aplică persoanelor care, anterior intrării în vigoare a prezentei legi, au dobândit poziţia de deţinător a peste 33% din drepturile de vot, cu respectarea prevederilor legale incidente la momentul dobândirii. În acest caz, acţionarii care deţin peste 33% din drepturile de vot vor derula o ofertă publică obligatorie numai dacă, ulterior intrării în vigoare a prezentei legi, îşi majorează deţinerile, astfel încât să atingă sau să depăşească 50% din drepturile de vot ale respectivului emitent. Până la derularea ofertei publice, drepturile aferente acţiunilor achiziţionate care depăşesc 50% vor fi suspendate, iar respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent. În cazul în care poziţia reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului a fost dobândită ca urmare a unei tranzacţii exceptate nu există obligativitatea derulării unei oferte publice. Tranzacţie exceptată reprezintă dobândirea respectivei poziţii: a) în cadrul procesului de privatizare; b) prin achiziţionarea de acţiuni de la Ministerul Finanţelor Publice sau de la alte entităţi abilitate legal, în cadrul procedurii executării creanţelor bugetare; c) în urma transferurilor de acţiuni realizate între societatea-mamă şi filialele sale sau între filialele aceleiaşi societăţi-mamă; d) în urma unei oferte publice de preluare voluntară adresată tuturor deţinătorilor respectivelor valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora. În cazul în care dobândirea poziţiei reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se realizează în mod neintenţionat, deţinătorul unei asemenea poziţii are una dintre următoarele obligaţii alternative: a) să deruleze o ofertă publică, în condiţiile şi la preţul prevăzute la art. 203 şi art. 204; b) să înstrăineze un număr de acţiuni, corespunzător pierderii poziţiei dobândite fără intenţie. Executarea uneia dintre aceste obligaţii se va face în termen de 3 luni de la dobândirea respectivei poziţii. Dobândirea poziţiei reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se consideră neintenţionată, dacă s-a realizat ca efect al unor operaţiuni precum: a) reducerea capitalului, prin răscumpărarea de către societate a acţiunilor proprii, urmată de anularea acestora; b) depăşirea pragului, ca rezultat al exercitării dreptului de preferinţă, subscriere sau conversie a drepturilor atribuite iniţial, precum şi al convertirii acţiunilor preferenţiale în acţiuni ordinare; c) fuziunea/divizarea sau succesiunea. 4.5.3. Modul de calcul a drepturilor de vot pentru stabilirea incidenţei obligativităţii ofertei publice de preluare Aşadar, în vederea stabilirii existenţei unei obligaţii legale de a lansa o ofertă publică de preluare, legiuitorul european a dispus adunarea următoarelor categorii de deţineri: – titlurile deţinute direct de un acţionar; – titlurile deţinute de acţionarii care acţionează în mod concertat cu acţionarul respectiv; – titlurile deţinute în mod indirect de acţionarul respectiv, prin intermediul unor structuri piramidale, ceea ce reprezintă în ultimă instanţă tot titluri deţinute de persoane care acţionează în mod concertat. Prin Regulamentul C.N.V.M. nr. 31/2006 a fost introdus în cadrul Regulamentului nr. 1/2006 un alineat nou, de o importanţă covârşitoare pentru evoluţia pieţei de capital din România. Astfel alin. (5) al art. 66 stipulează in terminis obligaţia de a lua în considerare, atunci când este calculat nivelul procentual de 33% în vederea stabilirii incidenţei dispoziţiilor art. 203, atât deţinerile directe, cât şi cele indirecte1. 1 Pentru o analiză detaliată a obligativităţii efectuării ofertei publice de preluare în cazul schimbării indirecte a controlului a se vedea C. Duţescu, Legea privind piaţa de capital, p. 473-478.
Obligativitatea de a se lua în calcul şi acţiunile deţinute de persoanele care acţionează este strâns legată de definiţia acţiunii concertate, astfel cum este aceasta formulată în cadrul art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea pieţei de capital:„persoane care acţionează în mod concertat – două sau mai multe persoane, legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent.” Dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. d) din Directiva 2004/25/CE adaugă, în materia ofertelor publice, o condiţie suplimentară ce trebuie îndeplinită pentru a se naşte instituţia juridică a „acţiunii concertate”, respectiv aceea a unui scop special, constând în „preluarea controlului sau în eşecul ofertei”. Această din urmă teză nu este suficient dezvoltată în normele legale existente, ea vizând în realitate existenţa unei acţiuni concertate a unor acţionari ai emitentului care urmăresc, ducând o politică în comun, eşecul unei oferte de preluare iniţiate de un terţ, ce a iniţiat o ofertă voluntară sau obligatorie. Într-o asemenea situaţie, legiuitorul european a considerat că sunt întrunite condiţiile naşterii instituţiei acţiunii concertate. Consecinţa firească a unei asemenea constatări ar fi obligarea persoanelor care acţionează concertat, care au colaborat la eşecul unei oferte de preluare, la a lansa la rândul lor o ofertă de preluare, în cazul în care deţinerilor lor cumulate depăşesc pragul de 33% din drepturile de vot ale emitentului. În cazul unei oferte publice de preluare, deţinerile tuturor persoanelor care acţionează concertat cu ofertantul trebuie menţionate în documentul de ofertă, potrivit art. 6 alin. (3) lit. g) din Directiva 2004/25/CE. Potrivit art. 66 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, în situaţia în care o persoană care acţionează în mod concertat cu alte persoane efectuează tranzacţii cu valori mobiliare care conduc la depăşirea de către aceasta a pragului de 33% din drepturile de vot, chiar şi în cazul în care respectiva operaţiune nu conduce la modificarea procentului deţinut de grupul de persoane care acţionează în mod concertat, respectiva persoană are obligaţia de a derula o ofertă publică de preluare în conformitate cu prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Această normă a legislaţiei secundare vizează situaţiile în care se efectuează tranzacţii în cadrul grupului de persoane care acţionează în mod concertat. Aceeaşi obligativitate subzistă şi în ipoteza în care dobândirea procentului de 33% s-a realizat anterior intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, şi este atins sau depăşit pragul de 50% din drepturile de vot asupra societăţii comerciale prin tranzacţii încheiate în cadrul grupului care acţionează concertat, chiar dacă procentul total al acestui grup nu se modifică în urma acestor tranzacţii. 4.5.4. Noţiunea de exercitare a controlului asupra unui emitent1 1 Pentru o abordare detaliată a instituţiei juridice a controlului asupra unui emitent, a se vedea C. Duţescu, Legea privind piaţa de capital, p. 471-473.
Directiva 2004/25/CE nu conţine o definiţie a instituţiei juridice a controlului. Vom fi nevoiţi în aceste condiţii să analizăm elementele definitorii ale acesteia pornind de la textul unui alt act normativ al Uniunii Europene, de egală forţă juridică, respectiv art. 2 alin. (1) lit. f) din Directiva Parlamentului şi Consiliului European nr. 109/2004/CE privind armonizarea obligaţiilor de transparenţă în ceea ce priveşte informaţia referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată şi de modificare a Directivei 2001/34/CE. Astfel, potrivit acestui text normativ comunitar, „întreprindere controlată” reprezintă orice întreprindere (societate emitentă) : (i) în care o persoană fizică sau juridică deţine majoritatea drepturilor de vot sau (ii) în care o persoană fizică sau juridică are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administraţie, de conducere sau de supraveghere, fiind, în acelaşi timp, deţinătoare de acţiuni sau asociată a întreprinderii în cauză sau (iii) în care o persoană fizică sau juridică este deţinător de acţiuni sau asociat şi controlează singură, în temeiul unui acord încheiat cu alţi deţinători de acţiuni sau asociaţi ai întreprinderii în cauză, majoritatea drepturilor de vot ale deţinătorilor de acţiuni sau asociaţi sau (iv) asupra căreia o persoană fizică sau juridică are puterea de a exercita sau exercită efectiv o influenţă dominantă sau un control. În legislaţia română art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital defineşte instituţia controlului ca reprezentând „relaţia dintre societatea-mamă şi o filială sau o relaţie similară între orice persoană fizică sau juridică şi o societate comercială; orice filială a unei filiale va fi considerată o filială a societăţii-mamă, care este în fapt entitatea care controlează aceste filiale.” În ceea ce priveşte conţinutul instituţiei juridice a filialei, acesta excede cadrul determinat de dispoziţiile legii române a societăţilor comerciale, căpătând înţelesul conturat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. 6 raportate la cele ale art. 2 alin. (1) pct. 27 din Legea nr. 297/2004. Astfel, filiala este reprezentată de orice societate comercială în cadrul căreia există un asociat sau un acţionar persoană juridică care: a) deţine direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta; b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă; c) poate exercita o influenţă semnificativă asupra entităţii la care este acţionar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entităţi; d) este acţionar sau asociat al unei entităţi şi: – a numit singur, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor filialei în ultimele două exerciţii financiare, sau – controlează singur, în baza unui acord încheiat cu ceilalţi acţionari sau asociaţi, majoritatea drepturilor de vot. 4.5.5. Sancţiunile nerespectării obligaţiei de a lansa o ofertă publică de preluare Nerespectarea obligaţiei de a desfăşura o ofertă publică de preluare atrage pentru acţionarul majoritar culpabil sancţiuni cu caracter civil şi, după caz, sancţiuni cu caracter administrativ. Sancţiunile de drept civil prevăzute de lege sunt: a) suspendarea drepturilor de vot în cadrul adunărilor generale ale acţionarilor ce exced pragului de 33% până la finalizarea ofertei publice de preluare; b) interdicţia de a mai dobândi, prin orice mijloace, dreptul de proprietate asupra titlurilor emitentului în cauză. Conform dispoziţiilor art. 70 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, responsabilitatea cu privire la suspendarea drepturilor de vot în cazul în care sunt incidente prevederile art. 203 revine consiliului de administraţie/administratorului unic al emitentului, precum şi societăţii care ţine evidenţa acţionarilor respectivului emitent. Anterior adunărilor generale ale acţionarilor, consiliul de administraţie/administratorul unic al emitentului are obligaţia să verifice pentru acţionarii înregistraţi la data de referinţă drepturile de vot care sunt suspendate în conformitate cu prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004 şi să informeze corespunzător societatea care ţine evidenţa acţionarilor emitentului, în vederea operării în registru a suspendării. Drepturile de vot se suspendă cu respectarea prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004 şi astfel încât respectiva persoană să nu poată exercita în adunarea generală a acţionarilor poziţia dobândită fără derularea unei oferte publice adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora, dacă nu sunt incidente prevederile legale privind tranzacţiile exceptate. În cazul în care persoanele enumerate la alin. (1) nu îşi îndeplinesc obligaţiile impuse prin prezentul regulament, C.N.V.M., la cerere sau din oficiu, dispune suspendarea drepturilor de vot în cazul în care sunt incidente prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004 şi obligă societatea care ţine evidenţa acţionarilor emitentului să procedeze la suspendarea respectivelor drepturi de vot. Interdicţia achiziţionării altor titluri ale emitentului vizează atât operaţiunile de cumpărare sau schimb de acţiuni, cât şi cele de subscriere în cadrul majorării de capital, indiferent dacă acţiunile din cadrul operaţiunii de majorare se dobândesc cu titlu oneros sau gratuit. În cazul în care Adunarea generală a acţionarilor adoptă o hotărâre de majorare a capitalului social, persoana care avea obligaţia de a efectua oferta publică obligatorie şi a respectat-o nu va putea să-şi să subscrie acţiunile nou emise nici în cadrul perioadei de exercitare a drepturilor de preferinţă şi nici, dacă este cazul şi rămân acţiuni nesubscrise, în etapa ulterioară. De asemenea, prohibiţia dobândirii altor acţiuni ale emitentului operează şi în cazul în care acestea ar intra în patrimoniul persoanei care are obligaţia lansării ofertei ca urmare a unei fuziuni, divizări sau succesiuni (în cazul persoanelor fizice). În situaţia unei fuziuni a unei societăţi în care există un acţionar ce deţine peste 33% din drepturile de vot şi nu a derulat o ofertă publică cu o societate în care respectiva persoană deţine un pachet de acţiuni, aceasta nu va putea să-şi majoreze deţinerile conform raportului de schimb. Tot astfel, în ipoteza în care o operaţiune de divizare ar avea drept rezultat creşterea deţinerilor unei persoane care nu a respectat obligaţia de a derula o ofertă publică obligatorie de preluare, nu se va putea realiza transferul niciunei acţiuni suplimentare în patrimoniul acesteia. În opinia noastră neefectuarea unei oferte publice obligatorii, conform art. 203, reprezintă un impediment legal al finalizării fuziunii sau divizării. Sancţiunile cu caracter administrativ care pot fi dispuse de către autoritatea pieţei de capital împotriva acţionarului care încalcă obligaţia derulării ofertei publice sunt cele prevăzute de dispoziţiile art. 273 din lege, respectiv avertismentul sau amenda. În cazul persoanelor juridice amenda se situează între 0.5% şi 5% din capitalul social vărsat, iar în cazul persoanelor fizice între 500 şi 50.000 lei. După cum se poate observa, sancţiunile administrative au un caracter derizoriu în prezent, neîndeplinind nici pe departe funcţia de constrângere, ci, din contră, reprezentând chiar un stimulent pentru nerespectarea dispoziţiilor legale imperative referitoare la oferta publică obligatorie de preluare. 4.5.6. Modalitatea de determinare a preţului ofertei publice obligatorii de preluare. Criteriul principal Într-o decizie celebră pronunţată de Curtea Supremă a Statului California în cazul Jones versus H.F. Ahmanson&amp;amp;amp;amp;amp;Co în 1969, s-a stipulat fără echivoc faptul că acţionarul majoritar nu va putea uza de puterea sa de control asupra societăţii în dauna acţionarilor minoritari1. Potrivit acestei reguli fundamentale, a fost statuat un drept al acţionarilor minoritari la un preţ echitabil, corespunzător preţului primit de acţionarul majoritar pentru pachetul sau de acţiuni, chiar dacă acest pachet prezenta atractivitate sporită şi beneficia de o primă la vânzare. Curtea Supremă a Californiei a stabilit că principiul echităţii reclamă ca şi acţionarii minoritari să beneficieze de această primă de vânzare. 1 F.H. Easterbrook, D.R. Fischel, The economic structure of corporate law, Harvard University Press, 1996, p. 131.
Ca urmare a acestui precedent judiciar, în Statele Unite funcţionează în prezent regula potrivit căreia acţionarii minoritari, în cadrul unei oferte de preluare iniţiată de o persoană care a dobândit controlul asupra unei societăţi emitente, nu pot primi un preţ pe acţiune inferior celui plătit fostului acţionar majoritar. În cadrul Uniunii Europene funcţionează regula statuată de art. 5 alin. (4) din Directiva 2004/25/CE, preluată şi în art. 204 alin. (1), respectiv „preţul cel mai ridicat plătit pentru aceleaşi valori mobiliare de către ofertant sau de către persoane care acţionează în mod concertat cu acesta, pe parcursul unei perioade, determinate de statele membre, de minim şase luni şi maxim douăsprezece luni care preced oferta. Această regulă existentă în art. 5 alin. (4) din Directiva 2004/25/CE îşi dovedeşte pe deplin neajunsurile în cazul ofertelor publice de preluare iniţiate pentru schimbarea indirectă a controlului. În aceste cazuri de preluare indirectă, nu va exista un preţ plătit de către persoana care a dobândit controlul pentru acţiunile emitentului, întrucât aceasta a achiziţionat titluri ale unei alte companii (uneori veritabil vehicul financiar, fără nicio activitate comercială), ci va fi vorba de un preţ achitat pentru obţinerea controlului, ce va ţine cont, fără îndoială, de valoarea afacerii respective. Într-o asemenea situaţie vor fi aplicate celelalte criterii de determinare a preţului, putându-se ajunge la o valoare extrem de diferită faţă de preţul real plătit, în mod indirect, de către acţionarul majoritar indirect pentru dobândirea controlului asupra societăţii ţintă admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată. Apreciem că aplicarea criteriului celui mai mare preţ plătit de ofertant în ultimele 12 luni nu satisface pe deplin spiritul Directivei privind ofertele publice de preluare, chiar dacă definiţia preţului echitabil conţinută de dispoziţiile art. 5 alin. (4) din Directivă este neechivocă. De aceea, apreciem că autorităţile de supraveghere ale pieţelor de capital au un rol esenţial în acest sens, acela de a aprecia cu obiectivitate dacă cel mai mare preţ plătit pentru aceleaşi valori mobiliare de către ofertant sau de către persoane care acţionează în mod concertat cu acesta, pe parcursul ultimelor 12 luni, poate fi considerat echitabil, corect, sau nu. De altfel, art. 5 alin. (4) teza a II a din Directivă stipulează dreptul autorităţilor administrative de a „modifica” preţul stabilit pe criteriul celui mai mare preţ plătit în ultimele 12 luni, în circumstanţe şi în conformitate cu criterii clar determinate. În acest sens, pot fi stabilite o listă de circumstanţe în care preţul cel mai ridicat se poate modifica în sus sau în jos, spre exemplu, în cazul în care preţul cel mai ridicat a fost determinat prin acord între cumpărător şi un vânzător, în cazul în care preţurile de piaţă ale valorilor mobiliare în cauză au fost manipulate, în cazul în care preţul de piaţă în general sau anumite preţuri de piaţă în special au fost afectate de evenimente excepţionale sau pentru a permite salvarea unei societăţi aflate în dificultate. Legiuitorul naţional are libertatea de a defini criteriile care trebuie utilizate în aceste cazuri, putând stabili, spre exemplu, ca preţul ofertei să fie valoarea medie de piaţă pe parcursul unei anumite perioade, valoarea de lichidare a societăţii sau alte criterii obiective de evaluare utilizate în general în analiza financiară. Pentru determinarea celui mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat sunt luate în considerare toate operaţiunile (oferte publice, operaţiuni de cumpărare derulate pe pieţele reglementate, majorări de capital social etc.) prin care ofertantul şi/sau persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat au dobândit acţiuni ale societăţii subiect al ofertei, în respectiva perioadă. 4.5.7. Modalitatea de determinare a preţului ofertei publice obligatorii de preluare. Criteriile secundare Potrivit dispoziţiilor art. 68 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, criteriul celui mai mare preţ plătit de ofertant în ultimele 12 luni nu se aplică în cazul în care ofertantul sau persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu au achiziţionat acţiuni ale societăţii subiect al ofertei publice de preluare obligatorii în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă sau dacă C.N.V.M., din oficiu sau ca urmare a unei sesizări în acest sens, apreciază că operaţiunile prin care s-au achiziţionat acţiuni sunt de natură să influenţeze corectitudinea modului de stabilire a preţului. În situaţia în care nu este aplicabil criteriul celui mai mare preţ plătit de ofertant în ultimele 12 luni, preţul oferit în cadrul ofertei publice de preluare obligatorii este cel puţin egal cu cel mai mare preţ dintre următoarele valori determinate de către un evaluator independent înregistrat la C.N.V.M. şi desemnat de ofertant: a) preţul mediu ponderat de tranzacţionare, aferent ultimelor 12 luni anterioare datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă; b) valoarea activului net al societăţii, împărţit la numărul de acţiuni aflat în circulaţie, conform ultimei situaţii financiare; c) valoarea acţiunilor rezultate dintr-o expertiză efectuată în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare. Dintre cele trei criterii subsidiare, primul prezintă relevanţă deosebită, întrucât, aparent, constituie metoda de determinare a preţului cu cel mai ridicat grad de obiectivitate. Este evident că evaluatorul nu poate stabili în mod subiectiv acest preţ mediu de tranzacţionare, aflându-ne în prezenţa unor valori certe, publice, înregistrate în urma tranzacţionării titlurilor emitentului în perioada de referinţă. Criteriul preţului mediu ponderat de tranzacţionare aferent ultimelor 12 luni anterioare datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă este, cu toate acestea, extrem de discutabil. Apreciem că, de lege lata, această metodă de stabilire a preţului de ofertă îşi găseşte o consacrare legislativă improprie, deoarece deschide calea manifestării de voinţă discreţionare subiective a ofertantului. În condiţii de piaţă cu un trend descendent, persoana care are obligaţia lansării ofertei publice de preluare va întârzia depunerea documentaţie de ofertă la C.N.V.M. până în momentul în care preţul mediu de tranzacţionare aferent ultimelor 12 luni va ajunge la un nivel suficient de scăzut pentru a corespunde intereselor ofertantului ce deţine pachetul de control asupra emitentului. O astfel de situaţie a intervenit în cazul mai multor emitenţi admişi la tranzacţionare pe piaţa de capital din România, ale căror pachete de acţiuni de control şi-au schimbat proprietarul în cursul anilor 2007-2008, în condiţiile unei acute deprecieri a preţului de piaţă a titlurilor respective. Apreciem că preţul ofertei publice obligatorii trebuie calculat în funcţie de momentul la care era scadentă obligaţia legală de efectuare a ofertei publice. De altfel, toate cele trei criterii enumerate în cadrul art. 204 alin. (2) trebuie să fie aplicate în funcţie de momentul scadenţei obligaţiei de a efectua oferta publică de preluare. Preţul pe acţiune calculat prin metoda activului net contabil trebuie determinat potrivit aceluiaşi principiu care impune luare în considerare a condiţiilor economice existente la data la care trebuia, potrivit legii, iniţiată oferta publică obligatorie de preluare. Pentru identitate de raţiune, expertiza efectuată în temeiul standardelor internaţionale de evaluare va trebui să ia în calcul datele economice de la momentul scadenţei obligaţiei de efectuare a ofertei publice, respectiv la expirarea termenului de două luni de la dobândirea directă sau indirectă a controlului asupra emitentului. Susţinerea în sensul că preţul ofertei publice ar trebui determinat în funcţie de condiţiile şi valorile înregistrate în momentul în care se va iniţia oferta ar reprezenta o încălcare flagrantă a principiului de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Decizia de a nu efectua oferta publică în termenul legal a situat acţionarul majoritar indirect şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în afara prevederilor legale. Acţionarul majoritar indirect şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu pot invoca în acest moment aplicarea criteriilor legale de determinare a preţului în funcţie de realităţile economice existente în prezent, în condiţiile în care obligaţia de iniţiere a ofertei publice era scadentă la un termen anterior, depăşit cu rea-credinţă. În situaţia în care sunt incidente prevederile art. 68 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2006, preţul ofertei este necesar a fi cel puţin egal cu cel mai mare preţ dintre următoarele valori determinate de către un evaluator independent înregistrat la C.N.V.M. şi desemnat de ofertant: a) preţul mediu ponderat de tranzacţionare, aferent ultimelor 12 luni anterioare datei la care ar fi trebuit depusă la C.N.V.M. documentaţia de ofertă; b) valoarea activului net al societăţii, împărţit la numărul de acţiuni aflat în circulaţie, conform ultimei situaţii financiare existente la momentul în care trebuia iniţiată oferta publică de preluare; c) valoarea acţiunilor rezultate dintr-o expertiză efectuată în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare. În situaţia în care persoanele care au obligaţia de a lansa oferta publică depăşesc termenul limită de două luni prevăzut de art. 203 din Legea nr. 297/2004 este nelegal a li se permite să profite de evoluţia negativă a cursului instrumentelor financiare în vederea lansării ofertei publice obligatorii la un preţ inferior celui care s-ar fi înregistrat în condiţiile în care s-ar fi conformat cerinţelor legale imperative. Tendinţa firească şi interesul acţionarilor majoritari este de a plăti o sumă cât mai redusă în cadrul ofertei publice. Acest interes vine în coliziune cu interesele acţionarilor minoritari, creditorii obligaţiei de a lansa oferta publică de preluare, aflată în sarcina persoanei care deţine direct sau indirect controlului asupra a mai mult de 33% din drepturile de vot ale emitentului. Pe de altă parte, prin nederularea ofertei publice în termenul legal, acţionarul majoritar indirect, debitor al obligaţiei de a iniţia oferta, obţine un credit pe termen nedeterminat de la acţionarii minoritari ai emitentului, care au calitatea de creditori ai obligaţiei de efectuare a ofertei publice. Din acest considerent esenţial, apreciem că aplicarea condiţiilor existente la momentul scadenţei obligaţiei efectuării ofertei publice la stabilirea preţului reprezintă o cerinţă minimă a asigurării respectării principiului protecţiei investitorilor care guvernează Directiva nr. 25/2004. În mod evident, neiniţierea ofertei publice de către acţionarul majoritar sau de către persoanele cu care acesta acţionează concertat în termenul legal de două luni de la dobândirea controlului reprezintă o cauză generatoare de prejudicii pentru patrimoniile acţionarilor minoritari ai emitentului. Nu este indiferent momentul la care aceşti acţionari minoritari pot să-şi valorifice dreptul de a-şi înstrăina acţiunile deţinute în cadrul procedurii ofertei publice. În vederea recuperării prejudiciului creat de neiniţierea ofertei publice în termenul legal, acţionarii minoritari creditori ai obligaţiei se pot prevala de dispoziţiile art. 1084 C. civ.., care stipulează sarcina debitorului de a acoperi atât prejudiciul efectiv (damnum emergens), cât şi beneficiul nerealizat (lucrum cesans). Este vorba de principiul de drept care statuează principiul reparării integrale a prejudiciului. În aceste condiţii, neefectuarea ofertei publice la data scadenţei prevăzute în art. 203 din lege aşează în sarcina persoanei care are a dobândit controlul asupra emitentului obligaţia de a dezdăuna acţionarii minoritari, inclusiv prin plata contravalorii beneficiului nerealizat, constând într-o valoare ce va reprezenta cel puţin dobânda legală, astfel cum este această instituţie definită în cadrul art. 3 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 9/2000 (M.Of nr. 26 din 25 ianuarie 2000), aprobată prin Legea nr. 356/2002, respectiv, în materie comercială, la nivelul dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României. Orice operaţiune ce implică tranzacţionarea unor acţiuni ale societăţilor comerciale reprezintă o faptă de comerţ în temeiul art. 3 pct. 4 Codul comercial Neaplicarea criteriilor legale de stabilire a preţului în funcţie de momentul la care era scadentă obligaţia legală de efectuare a ofertei publice ar determina imposibilitatea respectării principiului de drept al reparării integrale a prejudiciului, statuat în art. 1084 C. civ.. 4.5.8. Stabilirea preţului legal pe acţiune de către evaluatorul independent Efectuarea unei evaluării în vederea stabilirii preţului de ofertă devine obligatorie în situaţia în care nu este incident primul criteriu de determinare a preţului, prevăzut de art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. În vederea determinării preţului în oferta publică de preluare obligatorie, respectiva societate are obligaţia ca, la solicitarea evaluatorilor, să pună la dispoziţia acestora în cel mult cinci zile lucrătoare orice documente, date sau informaţii publice. Evaluatorii au la dispoziţie minimum 10 zile lucrătoare pentru realizarea evaluării, astfel încât să se respecte termenul prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Evaluatorii sunt ţinuţi să nu utilizeze în interes propriu sau al vreunui terţ informaţiile privilegiate la care au acces ca urmare a întocmirii raportului de evaluare, în caz contrar fiind supuşi rigorilor legii. Dispoziţiile art. 204 alin. (2) lit. c) fac vorbire de Standardele Internaţionale de Evaluare ce vor fi avute în vedere la stabilirea preţului ofertei. Aceasta înseamnă că vor fi aplicate metodele de calcul menţionate în aceste standarde. În mod obligatoriu, ţinând cont si de dispoziţiile cuprinse în Standarde, evaluatorul trebuie să efectueze o expertiză a activelor societăţii emitente şi să nu se mulţumească cu redarea datelor înscrise în situaţiile financiare anuale sau semestriale ale emitentului. Această precizare este deosebit de importantă, ţinând cont de faptul că valoarea societăţii din punct de vedere al activului net contabil nu se regăseşte întotdeauna în situaţiile financiare. În consecinţă, operaţiunea de stabilire a preţului pe acţiune de către evaluatorul independent va fi complexă. În cazul în care va utiliza metoda activului net contabil, expertul este ţinut să îndeplinească anumiţi paşi obligatorii: a) dacă este cazul, evaluatorul va realiza în primul rând o reevaluare a tuturor imobilizărilor corporale ale societăţii. La un anumit moment, Hotărârea de Guvern nr. 1553/2003, privind reevaluarea imobilizărilor corporale şi stabilirea valorii de intrare a mijloacelor fixe1 a prevăzut posibilitatea pentru toate societăţile comerciale, indiferent de forma de proprietate, de a-şi reevalua imobilizările corporale, astfel încât rezultatul reevaluării să fie cuprins în situaţiile financiare aferente anului 2003. În cazul efectuării unei evaluări a preţului pe acţiune conform Standardelor Internaţionale de Evaluare reevaluarea imobilizărilor corporale este obligatorie. Principiul în funcţie de care evaluatorul va determina valoarea activelor societăţii va fi cel intitulat highest and best use – cea mai bună şi cea mai profitabilă utilizare. Conform acestui principiu se va stabili valoarea activelor în funcţie de cea mai bună şi profitabilă utilizare a lor şi nu de utilizarea pe care o au la un anumit moment. 1 M.Of. nr. 21 din 12 ianuarie 2004.
b) În cea de-a doua etapă se va determina activul net contabil al societăţii. Activul net contabil determinat în conformitate cu IAS (Standardele Internaţionale de Contabilitate – n.n.) se obţine ca diferenţă între activul reevaluat corijat conform Standardelor Internaţionale de Contabilitate şi datoriile de orice fel. Activul reevaluat conform IAS rezultă din reevaluarea tuturor elementelor de activ (cu deosebire imobilizări, stocuri, creanţe) ţinând seama de deprecierea monetară, modalităţile de amortizare, evoluţia unor preţuri, contabilizarea operaţiilor şi proceselor, utilitatea şi alţi factori care pot antrena distorsiuni importante între bilanţul contabil şi bilanţul economic. În esenţă, activul net contabil conform Standardelor Internaţionale de Contabilitate reprezintă mărimea capitalului necesar pentru a reconstitui patrimoniul existent al societăţii la nivelul valorii de utilitate a acestuia la data evaluării. c) În fine, ultima etapă o reprezintă stabilirea preţului pe acţiune conform activului net contabil, în esenţă fiind vorba de o operaţiune de împărţire a valorii activului net determinat în funcţie de Standardele Internaţionale de Contabilitate la numărul de acţiuni ale emitentului. În cazul în care, autoritatea administrativă acceptă un preţ al ofertei propus de către ofertant, însă există divergenţe între acesta şi acţionarii minoritari cu privire la corectitudinea preţului este rolul instanţelor de judecată să stabilească, pe baza evaluărilor experţilor de specialitate, care este preţul corect datorat acţionarului care îşi înstrăinează titlurile datorită unor motive exterioare voinţei sale, cum ar fi schimbarea controlului asupra societăţii emitente. Preţul legal datorat în cazul exercitării dreptului de squeeze-out de către acţionarul majoritar
5.1. Noţiunea desqueeze out În cadrul limitelor dreptului de proprietate asupra acţiunilor am tratat situaţia excepţională determinată de exercitarea de către acţionarul majoritar, care a derulat o ofertă publică de preluare, a dreptului de a cere acţionarilor minoritari ce nu au subscris în ofertă să-i vândă acţiunile. Ne vom referi în acest loc la dreptul acţionarilor la un preţ legal, în cazul exercitării de către acţionarul majoritar ce a derulat oferta de preluare a dreptului prevăzut de art. 206 din Legea nr. 297/2004. Trebuie precizat că acest drept al acţionarului majoritar care a derulat o ofertă publică de preluare a fost statuat iniţial în sistemul de drept american, fiind implementat în ultimii ani şi în legislaţia Uniunii Europene. Textul art. 206 din Legea nr. 297/2004 reprezintă transpunerea în legislaţia română a prevederilor art. 15 din Directiva 2004/25/CE. Dispoziţiile normative europene constituie la rândul lor concretizarea legislativă a unui drept conferit de jurisprudenţa americană acţionarului majoritar al unei societăţi emitente admise la tranzacţionare pe piaţa de capital de a determina ieşirea de la tranzacţionare a unei societăţi în cadrul căreia deţine un procent foarte ridicat din drepturile de vot şi din capitalul social. Textul normativ european vizează acele societăţi emitente admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, având următoarea formulare: „Statele membre se asigură că un ofertant poate solicita tuturor deţinătorilor de valori mobiliare rămase să-i vândă aceste valori mobiliare la un preţ corect. Statele membre introduc acest drept în unul dintre cele două cazuri de mai jos: a) atunci când ofertantul deţine valori mobiliare care reprezintă cel puţin 90% din capitalul însoţit de drepturi de vot şi 90% din drepturile de vot ale societăţii în cauză sau b) atunci când, după acceptarea ofertei, acesta a achiziţionat sau s-a angajat ferm prin contract să achiziţioneze valori mobiliare care reprezintă cel puţin 90% din capitalul însoţit de drepturi de vot şi 90% din drepturile de vot care fac obiectul ofertei. În cazul prevăzut la litera a), statele membre pot stabili un prag mai ridicat, fără ca acesta să depăşească 95% din capitalul însoţit de drepturi de vot şi 95% din drepturile de vot.” În literatura juridică engleză şi americană procedura derulată de către acţionarul majoritar prevăzută în cadrul art. 206 din Legea nr. 297/2004 este intitulată squeeze out. Instituţia juridică intitulată squeeze out a fost definit în doctrină1 drept „obligarea acţionarilor minoritari de a vinde acţiunile deţinute acţionarului majoritar care intenţionează să preia controlul total asupra societăţii.” 1 D.L. Scott, Wall Street Words, 3rd ed., Houghton Mifflin Reference Books, 2003, p. 355.
Cu toate că legiuitorul european utilizează sintagma „poate solicita”, fără a face vorbire de existenţa unei obligaţii a acţionarilor minoritari de a contracta, în realitate suntem în prezenţa unei norme imperative şi nu supletive care reglementează o veritabilă îndatorire a acestora de a încheia contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni cu ofertantul-acţionar majoritar. Contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni încheiate în cadrul procedurii prevăzute de art. 206 sunt contracte obligatorii, condiţiile încheierii ale fiind prevăzute de normele legale. Dreptul de squeeze out este un drept subiectiv aflat în patrimoniul acţionarului majoritar al unei societăţi comerciale, relativ, patrimonial, de creanţă, accesoriu dreptului de proprietate asupra acţiunilor unui emitent, afectat de o dublă condiţie: – deţinerea unui anumit procent din capitalul social şi drepturile de vot ale societăţii emitente; – plata către acţionarii minoritari, deţinători ai restului acţiunilor emitentului a unui preţ corect, stabilit de regulă în baza unor criterii predefinite; în cazul în care criteriile sunt clar definite în normele legale, suntem în prezenţa unui „preţ legal”. În legislaţia actuală a Uniunii Europene apare şi o a treia condiţie, respectiv aceea a derulării în prealabil a unei oferte publice de preluare. Exercitarea dreptului de squeeze out reprezintă cea mai uzitată formă de retragere de la tranzacţionare a unei societăţi listate pe piaţa de capital din România 5.2. Fundamentarea teoretică a introducerii textului legal privind procedura excluderii acţionarilor minoritari în legislaţia Uniunii Europene Filosofia legiuitorului european care a adoptat norma juridică din cadrul art. 15 al Directivei nr. 25/2004 s-a întemeiat pe necesitatea salvgardării interesului economic al investitorului care a dobândit într-o proporţie covârşitoare acţiunile unui emitent admis la tranzacţionare pe o piaţă reglementată. Instituţia squeeze out-ului a apărut drept o consecinţă a instituirii la nivelul legislaţiei comunitare a obligativităţii derulării unei oferte publice de preluare de către un acţionar care a dobândit controlul asupra unei companii. În „Winter Group Final Report”, grupul de experţi constituit de către Comisia Europeană arăta, în anul 2002, că „dreptul de squeeze out reprezintă o facilitate acordată acţionarului majoritar care deţine o proporţie covârşitoare din capitalul social de a achiziţiona deţinerile acţionarilor minoritari.” În doctrină1 s-a exprimat opinia potrivit căreia dreptul de squeeze out a fost acordat acţionarului majoritar ca o „compensaţie” pentru obligaţia sa de a iniţia o ofertă publică obligatorie. 1 S.M. Bartman, European Company Law in Accelerated Progress, Centre for European Company Law, Ed. Kluwer Law International, 2006, p. 122.
Pentru a putea opera norma în discuţie, este necesar ca atingerea acestui procent de deţinere extrem de ridicat să se realizeze într-o singură modalitate: în urma derulării unei oferte publice de preluare, voluntară sau obligatorie, adresată tuturor celorlalţi acţionari ai societăţii emitente respective şi pentru toate deţinerile acestora. Această ofertă publică este concretizată prin determinarea unui preţ pe acţiune conform unor dispoziţii legale imperative. Astfel, ofertantul-acţionar majoritar nu va putea să ofere orice preţ celorlalţi acţionari ai emitentului, ci numai acel preţ care este calculat potrivit normelor legale incidente. Exclusivitatea modalităţii de achiziţie de către acţionarul majoritar a acţiunilor emitentului, care dă naştere în patrimoniul acestuia a dreptului de squeeze out, are o semnificaţie clară: dreptul ia naştere în patrimoniul acţionarului majoritar care întruneşte condiţiile legale, întrucât preţul plătit de acesta în cadrul ofertei publice de preluare este considerat a fi un preţ corect („fair price”), îndeajuns de ridicat pentru a da satisfacţie acţionarilor minoritari confruntaţi cu dobândirea controlului asupra societăţii de către un acţionar, într-o manieră covârşitoare. În aceste condiţii, acţionarului care a atins pragul de deţinere de 95% sau care a dobândit în cadrul unei oferte publice peste 90% din acţiunile vizate, având în vedere sumele importante investite în titlurile emitentului respectiv, i se acordă de legiuitor posibilitatea de a dobândi totalitatea acţiunilor societăţii emitente, desigur la un preţ pe acţiune ce trebuie să corespundă exigenţelor unui preţ corect, calculat potrivit unor dispoziţii legale imperative. Pe de altă parte, textul legal european, preluat în cadrul art. 206 din Legea nr. 297/2004, ia în considerare şi interesele acţionarilor minoritari ai societăţii emitente în cauză. Având în vedere faptul că aceştia deţin împreună o participaţie redusă la capitalul social al emitentului, controlând un număr de voturi care nu le conferă nicio posibilitate de a influenţa în vreo modalitate activitatea societăţii, este firesc să li se acorde dreptul de retragere din compania respectivă, la un preţ echitabil. În cel mai fericit caz pentru aceşti acţionari minoritari, dacă s-ar coagula toate eforturile lor, ar putea valorifica în mod colectiv anumite drepturi conferite de Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, fără a putea impune adoptarea unei decizii în cadrul adunării generale a societăţii. Nu trebuie uitat că toţi acţionarii minoritari rămaşi într-o societate în care se poate exercita din punct de vedere legal dreptul de squeeze out au o deţinere cumulată de maxim 5% din capitalul social al emitentului. În practică, este cvasiimposibil ca zeci sau poate sute de acţionari, în societăţi în care a existat o dispersie mare a capitalului social, să formuleze cereri comune prin intermediul cărora să exercite drepturile specifice prevăzute de Legea nr. 31/1990 pentru acţionarii care deţin minim 5% din capitalul social al unei societăţi comerciale pe acţiuni: dreptul de a solicita convocarea adunării generale (art. 119), dreptul de a impune introducerea unor puncte noi pe ordinea de zi a unei adunări generale (art. 1171), dreptul de a introduce o acţiune în despăgubiri, în nume propriu, dar în contul societăţii, împotriva administratorilor societăţii (art. 1551) etc. În aceste circumstanţe, interesul acestor acţionari minoritari de a păstra deţinerile la capitalul social al emitentului devine minim. 5.3. Condiţiile legale ale iniţierii procedurii prevăzute de art. 206 din Legea nr. 297/2004 Un acţionar majoritar are posibilitatea de a cere acţionarilor minoritari să-i vândă acţiunile ce le deţin dacă a derulat o ofertă publică de preluare voluntară sau obligatorie şi dacă se află în una din următoarele situaţii: a) deţine acţiuni reprezentând mai mult de 95% din capitalul social; b) a achiziţionat, în cadrul ofertei publice de cumpărare (preluare) adresată tuturor acţionarilor şi pentru toate deţinerile acestora, acţiuni reprezentând mai mult de 90% din cele vizate în cadrul ofertei. Procentul de 95% prevăzut în cadrul art. 206 din capitalul social prevăzut se referă la 95% din numărul total al acţiunilor cu drept de vot şi la 95% din drepturile de vot. Tot astfel, procentul de 90% din acţiunile vizate în cadrul ofertei, prevăzut la art. 206 din Legea nr. 297/2004 se referă la 90% din numărul total de acţiuni cu drept de vot şi la 90% din drepturile de vot în cadrul oferte. Conform dispoziţiilor legale în vigoare, pentru a se putea exercita dreptul de squeeze out prevăzut de art. 206, nu este necesară o hotărâre a adunării generale a acţionarilor. Acţionarul majoritar ce a derulat o ofertă publică de preluare îşi exercită dreptul respectiv, fără a avea nevoie de aprobarea, strict formală (datorită nivelului deţinerii acţionarului majoritar-peste 95% din drepturile de vot), a adunării generale. Cu toate acestea, având în vedere că ieşirea de la tranzacţionare a societăţii emitente, ca efect al exercitării dreptului de squeeze out, implică o modificare a actului constitutiv, apreciem că este necesară aprobarea adunării generale extraordinare, anterior iniţierii procedurii de excludere din societate a acţionarilor minoritari. 5.4. Preţul la care se exercită dreptul de excludere (squeeze out) 5.4.1. Conceptul de preţ echitabil Ofertantul-acţionar majoritar poate solicita celorlalţi acţionari să-i vândă acţiunile lor la un preţ echitabil. Conceptul de preţ echitabil este instituit de art. 206 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 şi reprezintă preţul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorii, precum şi în cadrul unei oferte publice de preluare voluntare, în care ofertantul a achiziţionat prin subscrierile din cadrul ofertei acţiuni reprezentând mai mult de 90% din numărul total al acţiunilor cu drept de vot vizate în ofertă. Potrivit art. 74 alin. (4) al Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006 modificat prin Regulamentul nr. 31/2006, orice preţ oferit în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorii se consideră a fi preţ echitabil, indiferent de volumul acţiunilor achiziţionate în cadrul acestei oferte. Preţul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare voluntare sau al unei oferte publice de preluare obligatorii în cadrul căreia ofertantul a achiziţionat, prin subscrierile din cadrul ofertei, acţiuni reprezentând cel puţin 90% din numărul total al acţiunilor cu drept de vot vizate în ofertă se consideră a fi un preţ echitabil. În fapt, preţul oferit acţionarilor minoritari în situaţia exercitării dreptului de squeeze out va fi preţul de delistare al societăţii emitente, în funcţie de acest preţ fiind calculate costurile ieşirii de la tranzacţionare pe care trebuie să le suporte acţionarul majoritar. 5.4.2. Determinarea preţului în cadrul procedurii de excludere a acţionarilor minoritari Prezumţia privind caracterul echitabil al preţului plătit în cadrul unei oferte publice de preluare subzistă doar trei luni după finalizarea ofertei de preluare respective. După expirarea celor trei luni, preţul va fi determinat de un expert independent. Acesta trebuie să fie membru ANEVAR, înregistrat la C.N.V.M., respectând toate condiţiile la care este ţinut expertul independent ce stabileşte preţul ofertei publice de preluare. În cadrul raportului de evaluare, întocmit conform Standardelor Internaţionale de Evaluare (International Valuation Standards-IVS) expertul poate aplica criteriile prevăzute în cadrul art. 204 din Legea pieţei de capital sau poate determina preţul utilizând alte metode de calcul. În prezent sunt în vigoare Standardele Internaţionale de Evaluare - ediţia a VIII-a (2007). Având în vedere principiul statuat în cadrul primului standard de evaluare1, respectiv aşezarea valorii de piaţă a activului/întreprinderii la temelia evaluării, în practică se aplică metoda preţului mediu de piaţă ponderat cu volumul şi în situaţia stabilirii preţului de exercitare a dreptului de squeeze out (excludere), perioada de referinţă fiind în principiu aceeaşi, în speţă 12 luni anterior realizării evaluării. Din această perspectivă, determinarea valorii de piaţă a acţiunilor emitentului confruntat cu derularea procedurii de squeeze out nu ridică probleme. 1 www.ivsc.org.
C.N.V.M. deţine puterea şi, totodată, obligaţia de a decide dacă preţul mediu de tranzacţionare pe o anumită perioadă de referinţă a reprezentat rezultatul jocului liber al cererii şi al ofertei sau dacă, îndeosebi în cazul titlurilor cu lichiditate scăzută, au existat tranzacţii cu caracter manipulativ, spre exemplu de tipul „wash trades”1, care au influenţat împotriva dispoziţiilor legale preţul mediu de tranzacţionare. 1 C. Duţescu, Manipularea pieţei de capital, p. 197.
În cazul evaluării unei afaceri, inclusiv a preţului pe acţiune al unei societăţi admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată se aplică Standardul internaţional de practică în evaluare GN62. 2 www.ivsc.org.
În cazul evaluării unei afaceri, respectiv a preţului pe acţiune a emitentului, pot fi utilizate, potrivit IVS-GN 6, următoarele metode de evaluare: – metoda activului net contabil; – metoda capitalizării veniturilor; – metoda comparaţiilor de piaţă; Aceste metode se adaugă celei constând în determinarea preţului mediu ponderat de tranzacţionare pe o anumită perioadă de referinţă. Apreciem că este aplicabilă aceeaşi regulă care guvernează şi stabilirea preţului în cadrul ofertelor publice de preluare, statuată în cadrul art. 68 alin. (4) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 respectiv preţul exercitării dreptului de squeeze out este necesar a fi cea mai mare valoare dintre cele calculate prin cel puţin două metode prevăzute de Standardele Internaţionale de Evaluare. Numai astfel se asigură respectarea principiului egalităţii în drepturi a investitorilor, respectiv a celor care au subscris în cadrul ofertei de preluare şi a celor deposedaţi de titlurile aflate în patrimoniul lor ca urmare a exercitării dreptului de squeeze out. În acest caz, egalitatea în drepturi se referă la similitudinea metodelor de evaluare a preţului pe acţiune utilizate de evaluator, chiar dacă preţul nominal de care beneficiază cele două categorii de investitori poate varia semnificativ, datorită perioadelor de referinţă diferite. Trebuie arătat că în cadrul art. 15 alin. (5) din Directivă se stipulează că preţul din procedura de squeeze out este necesar să se întemeieze pe aceleaşi elemente pe care a fost fundamentat preţul din oferta publică. Legislaţia română, prin formularea art. 206 alin. (4) teza finală, lasă posibilitatea pentru evaluator de a stabili preţul în baza unei metode agreate de Standardele Internaţionale de Evaluare, metodă care poate fi diferită de cea în baza căreia a fost calculat preţul în oferta publică. 5.5. Procedura exercitării dreptului de excludere (squeeze out) Acţionarul majoritar va întocmi împreună cu un intermediar autorizat, ales în vederea derulării procedurii, un anunţ privind iniţierea procedurii de retragere pe care îl va transmite spre aprobare C.N.V.M., împreună cu raportul de evaluare (dacă este cazul) şi cu un plic închis şi sigilat în care se va afla preţul la care se va realiza retragerea acţionarilor. Costurile aferente întocmirii raportului de evaluare în vederea determinării preţului sunt suportate de acţionarul majoritar. Având în vedere că preţul pe acţiune este stabilit de un evaluator al cărui onorariu este plătit de către una dintre părţile raportului juridic care se naşte ca urmare a exercitării dreptului de squeeze out, s-ar putea naşte suspiciuni cu privire la obiectivitatea evaluatorului independent care determină preţul din cadrul procedurii de squeeze out. În aceste condiţii, rolul autorităţii pieţei de capital în analiza obiectivităţii evaluării şi al caracterului echitabil al preţului devine extrem de important. Acţiunile societăţii emitente vor fi suspendate de la tranzacţionare începând cu data avizării de către C.N.V.M. a anunţului respectiv. Ulterior aprobării sale de către C.N.V.M., anunţul privind exercitarea dreptului de squeeze out este adus la cunoştinţa publicului prin intermediul pieţei pe care se tranzacţionează (pe website-ul operatorului de piaţă), prin publicare, pe website-ul C.N.V.M. şi în două ziare financiare de circulaţie naţională, în termen de cel mult trei zile lucrătoare de la data aprobării. Anunţul respectiv se publică ulterior în Buletinul C.N.V.M. În termen de maximum cinci zile lucrătoare de la data aprobării de către C.N.V.M. a anunţului privind exercitarea procedurii de squeeze out emitentul este ţinut să furnizeze intermediarului structura consolidată a acţionariatului. Reglementarea C.N.V.M. instituie în art. 74 alin. (8) obligativitatea pentru toţi ceilalţi acţionari ai societăţii emitente să îşi vândă acţiunile către ofertantul-acţionar majoritar care îşi exercită dreptul prevăzut în art. 206 din Legea nr. 297/2004. Acţionarii minoritari trebuie să comunice intermediarului în termen de maxim 12 zile lucrătoare de la publicarea anunţului privind preţul la care se retrag acţionarii din societate modalitatea în care doresc să li se facă plata pentru acţiunile lor, respectiv prin virament bancar sau prin poştă, cu mandat poştal cu confirmare de primire. Dacă un acţionar minoritar nu comunică în termen aceste aspecte, intermediarul va efectua plata acţiunilor prin mandat poştal cu confirmare de primire la adresa acţionarului menţionată în structura consolidată a acţionarului comunicată de către emitent, în termen de cinci zile lucrătoare de la expirarea termenului. În situaţia în care sumele plătite acţionarului sunt returnate intermediarului, acesta le depune într-un cont deschis de acţionarul majoritar la o bancă autorizată de BNR în favoarea acţionarilor care nu au încasat contravaloarea acţiunilor. Dovada realizării plătii acţiunilor, respectiv a constituirii contului în favoarea acţionarilor care nu au încasat preţul, va fi transmisă societăţii care ţine evidenţa acţionarilor emitentului (în momentul de faţă singura entitate autorizată de C.N.V.M. în acest sens este SC DEPOZITARUL CENTRAL SA), în vederea transferului dreptului de proprietate asupra acţiunilor, potrivit principiului „livrare contra plată” statuat în art. 145 din Legea pieţei de capital. Transferul dreptului de proprietate se va face în termen de patru zile lucrătoare de la transmiterea documentelor specificate mai sus. Retragerea de la tranzacţionare a societăţii emitente intervine de drept, în temeiul art. 87 alin. (4) pct. a) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, după ce a fost finalizată procedura de retragere a acţionarilor minoritari, derulată în temeiul art. 206. În momentul finalizării retragerii, nemaiexistând nicio acţiune liberă, societatea emitentă va rămâne cu un singur acţionar sau cu acţionari care acţionează în mod concertat şi va fi delistată. Se va pune apoi problema îndeplinirii condiţiilor Legii nr. 31/1990 referitoare la numărul minim de acţionari într-o societate pe acţiuni. După cum se cunoaşte, ca urmare a modificărilor aduse Legii societăţilor comerciale de Legea nr. 441/2006, o societate pe acţiuni trebuie să aibă minim doi acţionari. Conform art. 10 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, în cazul în care societatea a rămas cu un singur acţionar, numărul minim de doi acţionari va trebui refăcut în termen de maxim nouă luni, în caz contrar orice persoană interesată putând cere dizolvarea societăţii. Dispoziţiile art. 15 alin. (4) ale Directivei 2004/25/CE prevăd că dreptul de squeeze out poate fi exercitat de către ofertantul-acţionar majoritar doar într-un termen de trei luni de la finalizarea ofertei de cumpărare. Legislaţia română lasă ofertantului posibilitatea exercitării acestui drept şi după expirarea celor trei luni [art. 206 alin. (4) din Legea nr. 297/2004]. 5.6. Procedura desqueeze-outîn alte state Procedura de squeeze-out provoacă nemulţumiri şi dispute aprinse în alte state. În Cehia, începând cu anul 2004, de când a început a fi aplicată, au existat contestări la Curtea Constituţională. În Rusia, stat care nu este afectat direct de Directiva europeană, în vara anului 2004 a fost adoptată „Legea privind squeeze-out-ul”, act normativ ce a stârnit controverse, legate mai ales de protecţia acţionarilor minoritari. Totul porneşte de la interpretarea conceptului de preţ corect (fair price) instituit de prevederile art. 15 alin. (5) din Directiva Uniunii Europene nr. 25/2004, dar utilizat de toate legislaţiile ţărilor capitaliste dezvoltate. În general, în legislaţiile occidentale sunt prevăzute o serie de măsuri de protecţie a acţionarilor minoritari, fapt cerut de Directiva Europeană: – încuviinţarea preţului pe acţiune de către o autoritate judecătorească sau administrativă (în România anunţul privind exercitarea dreptului trebuie avizat de către C.N.V.M., însă din formularea textului se deduce că este vorba de o autorizare formală a îndeplinirii condiţiilor de formă ale exercitării a dreptului); – prevederi exprese în legislaţie referitoare la dreptul acţionarului minoritar prejudiciat de procedura de squeeze-out de a contesta în justiţie preţul oferit (în Austria, de exemplu, într-un termen de o lună de la publicarea anunţului privind preţul acţiunilor, orice acţionar are dreptul de a se adresa instanţei pentru a se verifica dacă preţul oferit este cel legal); – instituirea unei răspunderi sporite pentru administratorii, directorii, ofertanţii şi evaluatorii implicaţi în procedura de squeeze-out etc. În general, prevederile legislaţiilor europene stipulează în mod expres că la evaluarea preţului pe acţiune în cadrul procedurii de squeeze-out nu se va ţine cont de valoarea de tranzacţionare a acţiunilor, ci de valoarea reală rezultată din expertizarea societăţii emitente (valoarea activului net contabil, valoarea obţinută prin metoda capitalizării veniturilor etc.). În Franţa, literatura juridică1 a făcut vorbire de existenţa unei veritabile „oferte publice de retragere” în cazul exercitării dreptului de squeeze out. O asemenea abordare este pe deplin justificată având în vedere similitudinile existente între procedura exercitării dreptului de squeeze out şi cea instituită în cazul ofertei publice de cumpărare. Un element de legătură important între cele două proceduri îl constituie şi obligativitatea existenţei unei avizări prealabile a condiţiilor de derulare din partea autorităţii administrative. 1 T. Bonneau, F. Drummond, Droit de marchés financières, 2ème ed., Economica, Paris, 2002, p. 620.
În Marea Britanie, dreptul ofertantului-acţionar majoritar de a cumpăra deţinerile acţionarilor minoritari este statuat de prevederile Legii societăţilor comerciale din 20061. În cadrul Secţiunii 979 din acest act normativ se prevede dreptul ofertantului-acţionar majoritar de a notifica orice deţinător de acţiuni ale emitentului în legătură cu intenţia sa de a achiziţiona respectivele acţiuni. Acţionarii minoritari au la dispoziţie un termen de şase săptămâni pentru a formula în scris cereri de retragere din societate, acceptând implicit în mod expres oferta acţionarului majoritar. După expirarea termenului de şase săptămâni de la transmiterea notificării respective, ofertantul-acţionar majoritar este ţinut, potrivit Secţiunii 981, să plătească contravaloarea acţiunilor la care s-au referit notificările respective. 1 Companies Act 2006 - www.opsi.gov.uk.
5.7. Acţiunea în justiţie în cazul încălcării dreptului acţionarilor la un preţ legal cu ocazia exercitării dreptului desqueeze-out Dispoziţiile Regulamentului nr. 1/2006 nu conţin nicio referire la posibilitatea acţionarului minoritar prejudiciat de derularea acestei proceduri de retragere (squeeze-out) de a contesta preţul primit pentru acţiunile sale sau aplicarea metodelor de calcul prin care a fost determinat preţul. Consideraţiile făcute mai sus cu privire la posibilităţile acţionarului prejudiciat de a acţiona în justiţie persoana care i-a produs un prejudiciu prin neoferirea preţului legal sunt valabile şi în acest caz. Însă trebuie făcută precizarea că, dacă în celelalte situaţii era vorba de obligaţia societăţii emitente de a achita preţul legal, în această situaţie avem de-a face cu o obligaţie legală ce incumbă acţionarului majoritar ce a iniţiat şi finalizat o ofertă publică de preluare. În situaţia existenţei unei autorizări din partea C.N.V.M. a anunţului privind preţul oferit acţionarilor minoritari în vederea retragerii acestora din societate, acest aviz poate fi atacat în justiţie, în contencios administrativ. În cazul admiterii unei astfel de acţiuni, întreaga procedură de retragere de la tranzacţionare a societăţii emitente va fi anulată, iar prestaţiile efectuate în cadrul acestei proceduri vor trebui restituite. În mod normal, un acţionar prejudiciat de procedura de retragere poate ataca în contencios administrativ însuşi Regulamentul nr. 1/2006, în speţă art. 74, pentru că are dispoziţii contrare Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Având în vedere prevederile art. 21 alin. (4) din Constituţie, acţionarul prejudiciat se poate adresa direct instanţei de judecată, fără a mai apela la plângerea prealabilă prevăzută de Legea contenciosului administrativ sau la recursul graţios. Fără a repeta susţinerile de la punctele precedente ale prezentului capitol, menţionăm doar faptul că acţionarul minoritar prejudiciat se poate adresa şi instanţei comerciale printr-o acţiune în răspundere civilă delictuală introdusă împotriva acţionarului majoritar-ofertant. În situaţia în care procedura de squeeze-out a fost finalizată, iar acţionarii minoritari au fost deposedaţi de acţiunile lor, ei vor putea pretinde în cadrul litigiului comercial diferenţa dintre valoarea reală a acţiunilor şi valoarea oferită în cadrul procedurii derulate în baza dispoziţiilor art. 206. Preţul legal datorat în cazul exercitării de către acţionarii minoritari a dreptului de a se retrage din societate conform art. 207 din Legea nr. 297/2004 – sell-out
Dreptul acţionarilor minoritari prevăzut în art. 207 din Legea nr. 297/2004 – dreptul desell-out, este reversul dreptului de squeeze-out, iniţiativa încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni aparţinând, în acest caz, acţionarului minoritar. Este de precizat că acest drept poate fi exercitat, în condiţiile legale, de orice acţionar minoritar rămas în societate după derularea unei oferte publice de preluare. Urmare a unei oferte publice de cumpărare adresată tuturor deţinătorilor şi pentru toate deţinerile acestora, un acţionar minoritar are dreptul să solicite ofertantului care deţine mai mult de 95% din capitalul social să-i cumpere acţiunile la un preţ echitabil. În situaţia în care societatea a emis mai multe clase de acţiuni, condiţia deţinerii procentului de 95% se va aplica separat, pentru fiecare clasă. Preţul legal la care este îndreptăţit acţionarul minoritar ce doreşte retragerea din societate va fi preţul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare adresate tuturor acţionarilor şi pentru toate deţinerile acestora, precum şi în cadrul unei oferte publice de preluare voluntare, în care ofertantul a achiziţionat prin subscrierile din cadrul ofertei, acţiuni reprezentând mai mult de 90% din acţiunile vizate. Preţ echitabil este considerat şi preţul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorii. În cazul în care nu s-au achiziţionat 90% din acţiunile vizate de oferta sau acţionarul minoritar nu solicită retragerea în următoarele trei luni de la închiderea ofertei, preţul de retragere va fi stabilit de un evaluator independent înregistrat la C.N.V.M. prin aplicarea Standardelor Internaţionale de Evaluare. În situaţia în care este necesară numirea unui expert independent, costurile aferente vor fi suportate de către respectivul acţionar minoritar. Acţionarul minoritar care intenţionează retragerea din societate în condiţiile art. 207 din Legea nr. 297/2004 va redacta un anunţ cu privire la intenţia sa de vânzare care va conţine în mod obligatoriu următoarele informaţii: numărul de acţiuni deţinute, preţul acţiunilor şi modalitatea de efectuare a plăţii (virarea contravalorii acţiunilor într-un cont indicat de acţionar, mandat poştal cu confirmare de primire cu menţionarea locului unde urmează a fi transmişi banii). Anunţul va fi transmis către C.N.V.M. împreună cu o copie a extrasului de cont privind acţiunile deţinute, o declaraţie pe propria răspundere autentificată din care să reiasă că respectivele acţiuni nu sunt grevate de sarcini, raportul de evaluare a acţiunilor. Anunţul este supus aprobării Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare. Acţionarul majoritar este obligat ca în termen de şase zile lucrătoare de la primirea intenţiei de vânzare autorizate de C.N.V.M. să efectueze plata în modalitatea transmisă de către acţionarul care se retrage din societate. Documentele ce atestă efectuarea plăţii vor fi transmise entităţii (societatea de registru) care ţine evidenţa acţiunilor emitentului în vederea efectuării transferului dreptului de proprietate asupra acţiunilor. Acest transfer se va realiza într-o zi lucrătoare de la data primirii documentelor ce atestă efectuarea plăţii acţiunilor. Entitatea care ţine evidenţa acţiunilor, respectiv Depozitarul Central SA, va notifica C.N.V.M. în maxim trei zile lucrătoare transferul dreptului de proprietate asupra acţiunilor. Iniţierea procedurii de retragere a acţionarilor minoritari din societate de către acţionarul majoritar, în temeiul art. 206 din Legea nr. 297/2004, împiedică desfăşurarea acestei proceduri în temeiul art. 207 de către acţionarii minoritari. În cazul în care acţionarul majoritar consideră că preţul stabilit de evaluatorul angajat de acţionarul minoritar, care doreşte să se retragă din societate, nu este cel legal, el va putea să refuze plata acţiunilor către acţionarul minoritar şi să aştepte să fie acţionat în justiţie de către acţionarul minoritar. În cadrul procesului va putea arăta pe calea întâmpinării că datorează mai puţin decât îi solicită acţionarul minoritar, urmând ca preţul legal să fie stabilit printr-o expertiză judiciară de către un expert numit de către instanţa de judecată. Acţionarul majoritar va putea într-o asemenea situaţie să acţioneze şi pe cale principală, atacând în contencios administrativ avizul C.N.V.M. prin care a fost autorizată intenţia de retragere la preţul respectiv. Directiva Uniunii Europene nr. 25/2004 reglementează în art. 16 dreptul de retragere – sell-out al acţionarilor minoritari rămaşi în societate ca urmare a derulării unei oferte publice de preluare, arătându-se ca statele membre trebuie să garanteze exercitarea acestui drept la un preţ corect. Regulile privind stabilirea acestui preţ determinate pentru dreptul de squeeze-out se aplică mutatis mutandis şi în cazul procedurii de sell-out. Dreptul la o cotă din patrimoniul social în cazul lichidării societăţii
Definiţie şi caractere juridice
Dreptul asupra cotei cuvenite din lichidarea societăţii este prerogativa de care se bucură o persoană, acţionar al unei societăţi comerciale, de a primi în patrimoniu bunuri sau drepturi ce au aparţinut societăţii lichidate, corespunzător cu cota sa de participare la capitalul social. Acest drept poate fi valorificat doar în situaţia în care, în urma lichidării societăţii, activul acesteia este superior pasivului. Dreptul asupra unei cote cuvenite din lichidarea societăţii este un drept personal patrimonial, de creanţă, relativ (titularul obligaţiei corelative fiind lichidatorul societăţii), accesoriu dreptului de proprietate asupra acţiunilor şi afectat de următoarele condiţii: societatea să intre în lichidare; pasivul patrimonial să fie mai mic decât activul. Lichidarea societăţii comerciale
Consideraţii generale
Lichidarea unei societăţi comerciale reprezintă etapa finală a încetării personalităţii juridice a unei societăţi comerciale. În general, lichidarea fost definită în doctrină1 ca reprezentând ansamblul de operaţiuni, având ca scop încheierea afacerilor în curs de desfăşurare la data dizolvării societăţii, operaţiuni necesare pentru stabilirea şi identificarea activelor societăţii în vederea transformării lor în numerar, stabilirea pasivului societăţii, plata creditorilor sociali şi împărţirea rezultatelor lichidării între acţionari/asociaţi. 1 A se vedea: R. Vonica, Dreptul societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, 2000, p. 153; în acelaşi sens, Gh. Piperea, op. cit., p. 224.
S-a arătat2, în acelaşi timp, că scopul operaţiunii de lichidare a societăţii comerciale este prefacerea bunurilor societăţii în bani şi achitarea datoriilor acesteia, eventualul activ repartizându-se acţionarilor. 2 St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a 5–a, Ed. All Beck, 2004, p. 270.
Dizolvarea societăţilor comerciale
2.1. Definiţie şi fundamentare teoretică Dizolvarea reprezintă operaţiunea prin care încetează activitatea unei societăţi comerciale, personalitatea juridică a acesteia subzistând doar în vederea realizării operaţiunilor de lichidare, până la terminarea acestora. Capacitatea de exerciţiu a societăţii comerciale dizolvate este redusă prin urmare la posibilitatea legală de a efectua doar acele fapte şi acte juridice care servesc scopului lichidării. Dizolvarea societăţii are drept obiect operaţiunile care declanşează procesul încetării existenţei societăţii şi asigură premisele lichidării acesteia1. 1 St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, vol. II, Bucureşti, 1993, p. 145.
Dizolvarea unei societăţi este privită ca reprezentând, indiferent de sistemul de drept aplicabil, încetarea existenţei legale a societăţii, prin voinţa acţionarilor, prin achiziţia de către o altă entitate sau prin decizia unui organ al autorităţii de stat2. 2 www.investorswords.com.
Operaţiunea de dizolvare reprezintă un ansamblu de acte premergătoare lichidării, întrucât, în mod obiectiv, nu se poate trece direct de la starea de funcţionare a societăţii comerciale la lichidarea directă a acesteia, fără ca toţi acţionarii, terţii şi autorităţile statale să fie preveniţi în legătură cu modificările intervenite în situaţia juridică a societăţii. Din aceste considerente, se impune stabilirea unui moment bine delimitat din punct de vedere formal, începând cu care capacitatea de exerciţiu a entităţii economice respective va fi limitată doar la operaţiunile juridice aferente lichidării. Dizolvarea unei societăţi comerciale se poate produce prin trei modalităţi: a) în virtutea dispoziţiilor legale – dizolvare de drept; b) prin manifestarea de voinţă a acţionarilor – hotărârea adunării generale extraordinare; c) pe cale judecătorească. 2.2. Dizolvarea de drept Dizolvarea de drept a societăţii intervine în cazul prevăzut de dispoziţiile art. 227 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 31/1990, şi anume atunci când „a trecut timpul stabilit pentru durata societăţii”. În această situaţie, pentru ca o societate să fie considerată dizolvată nu trebuie să se mai îndeplinească nicio altă condiţie. O asemenea soluţie se justifică prin aceea că acordul de voinţă al acţionarilor exprimat în momentul înfiinţării societăţii a fost limitat la perioada de timp stabilită în actul constitutiv pentru existenţa acesteia. Cu alte cuvinte, affectio societatis a fost limitat la perioada prestabilită pentru durata societăţii. O nouă manifestare de voinţă a acţionarilor nu este, în aceste condiţii, necesară, întrucât se prezumă că voinţa lor este în sensul încetării desfăşurării în comun a activităţilor pentru care a luat fiinţă societatea comercială respectivă. Acordul de voinţă în sensul încetării existenţei societăţii la expirarea duratei stabilite în actul constitutiv se prezumă că a fost exprimat în momentul semnării/aderării la clauzele actului constitutiv. Pentru a evita orice eroare în interpretarea voinţei acţionarilor, în cazul prevederii în actul constitutiv a unei durate limitate de existenţă a societăţii, art. 227 alin. (2) stipulează obligativitatea consultării acţionarilor de către consiliul de administraţie, respectiv de directorat, cu cel puţin 3 luni înainte de expirarea duratei societăţii, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. Această consultare presupune convocarea unei adunări generale extraordinare a acţionarilor care urmează să se pronunţe asupra chestiunii prelungirii duratei societăţii. Competenţa revine adunării extraordinare, întrucât, conform dispoziţiilor art. 113 lit. m) din Legea nr. 31/1990, AGEA este competentă să decidă asupra oricărei modificări a actului constitutiv. În lipsa efectuării consultării de către consiliul de administraţie sau directorat, la cererea oricăruia dintre acţionari/asociaţi, tribunalul poate dispune, prin încheiere, efectuarea consultării conform art. 119 alin. (3). Într-o asemenea situaţie, instanţa de la sediul societăţii, cu citarea consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, va putea autoriza convocarea adunării generale de către acţionarii care au formulat cererea privind consultarea în vederea prelungirii duratei societăţii. Prin aceeaşi încheiere instanţa va aproba ordinea de zi, va stabili data de referinţă, data ţinerii adunării generale şi, dintre acţionari, persoana care o va prezida. Şi într-o asemenea situaţie, costurile convocării adunării generale precum şi cheltuielile de judecată vor fi suportate de către societate. 2.3. Dreptul acţionarilor de a dizolva societatea Dizolvarea societăţii în temeiul hotărârii adunării generale extraordinare a acţionarilor reprezintă forma cea mai firească de încetare a activităţii societăţii, ţinând cont de principiul simetriei actelor juridice. Societatea comercială s-a născut ca urmare a manifestării de voinţă a acţionarilor-fondatori şi, de aceea, este normal ca existenţa ei să înceteze tot ca urmare a voinţei liber exprimate a acţionarilor. Condiţiile de cvorum şi majoritate a adunării generale competente să decidă dizolvarea sunt cele prevăzute de art. 115 din Legea nr. 31/1990. Adunarea va putea delibera valabil în prezenţa acţionarilor deţinând cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, iar la convocările următoare, în prezenţa acţionarilor reprezentând cel puţin o cincime din numărul total de drepturi de vot. Potrivit art. 115 alin. (2) teza a II-a, decizia dizolvării se va putea lua cu majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi. Avem în vedere ipoteza în care acţionarii decid dizolvarea societăţii înainte de expirarea duratei pentru care a fost înfiinţată, dacă a fost prevăzută o asemenea perioadă sau decid dizolvarea în cazul în care societatea a fost înfiinţată pe perioadă nelimitată. Adunarea generală extraordinară va putea fi convocată de către consiliul de administraţie, potrivit competenţelor acestuia, direct sau după formularea de către unul sau mai mulţi acţionari ce deţin minim 5% din capitalul social a unei cereri în acest sens, în temeiul art. 119 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Instanţa va putea autoriza convocarea adunării generale extraordinare, având pe ordinea de zi chestiunea dizolvării societăţii, în temeiul art. 119 alin. (3) din Legea nr. 3171990. Adunarea generală extraordinară este chemată să decidă într-un caz specific asupra chestiunii dizolvării societăţii, conform dispoziţiilor art. 15324 din Legea nr. 31/1990: dacă consiliul de administraţie, respectiv directoratul, constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situaţiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societăţii, determinat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris. În acest caz, consiliul de administraţie este obligat să convoace de îndată adunarea extraordinară, care va decide dacă societatea va fi sau nu dizolvată. Prin actul constitutiv se poate stabili că adunarea generală extraordinară să fie convocată chiar şi în cazul unei diminuări a activului net mai puţin semnificativă decât cea sus-menţionată, stabilindu-se acest nivel minim al activului net prin raportare la capitalul social subscris. Luând hotărârea dizolvării societăţii în cazul reducerii activului net, acţionarii îşi manifestă implicit dorinţa de a lichida societatea şi de a împărţi activul social, operaţiune economică care apare într-o asemenea ipoteză mai rentabilă, mai adecvată intereselor acţionarilor decât recapitalizarea societăţii sau continuarea activităţii la un nivel mai redus. În caz de dizolvare a societăţii prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor, aceştia vor putea reveni, cu majoritatea cerută pentru modificarea actului constitutiv, asupra hotărârii luate, atât timp cât nu s-a făcut nicio repartiţie din activ. Noua hotărâre se menţionează în registrul comerţului, după care oficiul registrului comerţului o va trimite Monitorului Oficial al României, spre publicare în Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii. Creditorii şi orice altă parte interesată pot face opoziţie la tribunal împotriva hotărârii de revenire asupra deciziei de dizolvare. 2.4. Dizolvarea societăţii prin hotărâre judecătorească Dizolvarea societăţii pe cale judecătorească presupune şi dreptul acţionarilor unei societăţi de a promova acţiunea în dizolvare. În doctrină1 s-a subliniat că doar acţionarii au calitate procesuală activă în procesul ce are ca obiect dizolvarea societăţii. În acest caz, calitatea de pârâtă o va avea societatea a cărei dizolvare se cere. În literatură, s-a reliefat2, pornindu-se de la jurisprudenţa franceză, că abuzul de majoritate va da drept la acţiune acţionarilor minoritari, iar abuzul de minoritate va acorda calitate procesuală activă acţionarilor majoritari. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 512. 2 Ibidem.
În ipoteza vizată de art. 15324, scăderea activului net sub 50% din nivelul capitalului social, în cazul în care nu este convocată adunarea generală care să decidă dizolvarea sau dacă nu este întrunit cvorumul minim nici la a doua convocare a adunării, orice persoană interesată se poate adresa instanţei pentru a cere dizolvarea societăţii. Dacă adunarea generală extraordinară a acţionarilor nu decide dizolvarea societăţii, în cazul reducerii activului net la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris (sau sub nivelul prevăzut în actul constitutiv) societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exerciţiului financiar imediat următor celui în care au fost constatate pierderile să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societăţii nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social. Capitalul social nu va putea fi redus sub nivelul minim prevăzut de art. 10 din Legea nr. 31/1990, respectiv sub nivelul de 90.000 lei. Dacă societatea nu îşi respectă această obligaţie de reducere a capitalului sau de acoperire a pierderilor, orice persoană interesată se poate adresa justiţiei pentru a cere dizolvarea societăţii. În oricare dintre aceste cazuri, instanţa poate acorda societăţii un termen ce nu poate depăşi 6 luni pentru regularizarea situaţiei. Societatea nu va fi dizolvată dacă reconstituirea activului net până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social are loc până în momentul rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare. Pe lângă acest caz al dizolvării ca urmare a reducerii activului net sub jumătatea capitalului social, instanţa poate pronunţa dizolvarea şi în alte situaţii: – declararea nulităţii societăţii, conform art. 227 alin. (1) lit. c); în acest caz, societatea se va desfiinţa cu efect retroactiv şi va intra în lichidare; – imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia [art. 227 alin. (1) lit. b) ]; imposibilitatea poate fi materială sau juridică1; 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 205.
– hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii; – reducerea capitalului social sub minimul legal, prevăzut de art. 10 alin. (1); – reducerea activului net la o valoare inferioară jumătăţii valorii capitalului social, conform art. 15324 raportat la art. 228 alin. (1) lit. a); – reducerea numărului acţionarilor sub minimul legal, conform art. 228 alin. (1) lit. c). În cazul încălcării dispoziţiilor referitoare la numărul minim de acţionari, orice persoană interesată se poate adresa instanţei pentru a cere dizolvarea societăţii; – societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni [art. 237 alin. (1) lit. a) ]; – societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerţului [art. 237 alin. (1) lit. b) ]; – societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reşedinţa cunoscută [art. 237 alin. (1) lit. c) ]; nu sunt aplicabile aceste dispoziţii în cazul în care societatea a fost în inactivitate temporară, anunţată organelor fiscale şi înscrisă în registrul comerţului; durata inactivităţii nu poate depăşi 3 ani; – societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii [art. 237 alin. (1) lit. d) ]. Nu va fi considerată o situaţie de natură a atrage dizolvarea societăţii, aceea în care valoarea capitalului social este adusă la un nivel cel puţin egal cu minimul legal prin adoptarea unei hotărâri de majorare de capital în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului. Potrivit art. 10 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, în cazul în care societatea are mai puţin de 2 acţionari pe o perioadă mai lungă de 9 luni, orice persoană interesată poate solicita instanţei dizolvarea societăţii. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, numărul minim de acţionari prevăzut de prezenta lege este reconstituit. Directiva Consiliului Comunităţilor Economice Europene nr. 77/91/CEE prevede în cadrul art. 5 obligativitatea ca jurisdicţiile naţionale să conţină prevederi care să nu permită dizolvarea automată a societăţii în cazul în care numărul de acţionari scade sub minimul legal, chiar dacă se ajunge ca toate acţiunile să fie deţinute de o singură persoană. În Directivă se stipulează că legislaţiile naţionale trebuie să permită ca societăţile să fie dizolvate prin decizie judecătorească, iar judecătorul competent trebuie să aibă posibilitatea legală de a acorda un termen de graţie în vederea refacerii numărului minim de acţionari cerut de dispoziţiile legale. Hotărârea tribunalului prin care s-a pronunţat dizolvarea se înregistrează în registrul comerţului, se comunică direcţiei generale a finanţelor publice judeţene, respectiv a municipiului Bucureşti, şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala titularului cererii de dizolvare, acesta putând să se îndrepte împotriva societăţii. Orice persoană interesată poate face recurs împotriva hotărârii de dizolvare, în termen de 30 de zile de la efectuarea publicităţii. În orice situaţie de dizolvare a societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru durata sa, potrivit art. 234 din Legea nr. 31/1990, efectele faţă de terţi se produc numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. În cazul în care societatea a fost înfiinţată pe o perioadă nelimitată nu este necesară trecerea termenului de 30 de zile pentru asigurarea opozabilităţii, norma legală sus-menţionată vizând doar ipoteza dizolvării unei societăţi înfiinţată pe o perioadă limitată înainte de termenul stabilit în actul constitutiv1. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 737.
Lichidarea societăţilor comerciale
3.1. Modalităţile lichidării. Lichidarea voluntară şi lichidarea forţată Lichidarea unei societăţi comerciale poate fi voluntară sau forţată, caz în care se declanşează procedura falimentului reglementată de Legea nr. 85/2006. Lichidarea voluntară este o operaţiune declanşată şi derulată la iniţiativa acţionarilor, care este precedată de dizolvarea societăţii. Lichidarea voluntară presupune exercitarea liberă a voinţei acţionarilor în vederea împărţirii activului net social, chiar dacă dizolvarea societăţii nu a intervenit ca urmare a hotărârii adunării generale extraordinare a acţionarilor. Lichidare voluntară există şi în cazul dizolvării de drept a societăţii, prin trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii în temeiul art. 227 alin. (1) pct. a), dar şi în cazul dizolvării pronunţate de o instanţă judecătorească. Aşadar, vorbim de lichidare voluntară în toate cele trei cazuri de dizolvare analizate: dizolvarea de drept, dizolvarea decisă de adunarea generală a acţionarilor şi dizolvare decisă prin hotărâre judecătorească. Lichidarea forţată este operaţiunea de acoperire a pasivului social al unei societăţi aflate în insolvenţă prin vânzarea bunurilor aflate în patrimoniul sau. Lichidarea forţată are un caracter judiciar, de executare silită (procesul acoperirii pasivului social presupune vânzarea activelor sociale întocmai ca în procedura executării silite, prin licitaţie publica etc.), general (se aplică tuturor bunurilor societăţii debitoare) şi unitar (reuneşte pe toţi creditorii)1. 1 R. Bufan, Reorganizarea judiciară şi falimentul, Ed. Lumina Lex, 2001, p. 49–51.
Este de subliniat şi faptul că o societate tranzacţionată pe piaţa de capital nu se poate afla decât în lichidare forţată, întrucât lichidarea voluntară presupune operaţiunea prealabilă a dizolvării şi a radierii de la registrul comerţului, acţiuni ulterioare în mod evident delistării societăţii respective. 3.2. Principiile lichidării 3.2.1. Lichidarea activului şi a pasivului şi repartizarea activului net între asociaţi se realizează de către lichidatori şi nu de către instanţa judecătorească învestită cu cererea de lichidare2 2 A se vedea St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 270.
Toate operaţiunile ce ţin de lichidarea societăţii sunt înfăptuite de către lichidatori, instanţa de judecată fiind chemată doar să încuviinţeze aceste operaţiuni şi să se pronunţe asupra contestaţiilor şi opoziţiilor formulate de către părţi în cadrul procesului de lichidare. În cazul lichidării forţate, acest principiu este consacrat legislativ în art. 116 alin. (1) din Legea insolvenţei nr. 85/2006, care stipulează în mod expres că lichidarea bunurilor din averea debitorului se va realiza de către lichidator sub controlul judecătorului-sindic. În cazul lichidării voluntare, principiul rezultă din interpretarea logică a dispoziţiilor art. 255 din Legea nr. 31/1990, care enumeră atribuţiile lichidatorilor. 3.2.2. Societatea comercială intrată în lichidare îşi păstrează personalitatea juridică până la efectuarea ultimului act de lichidare Acest principiu se justifică prin aceea că operaţiunea de lichidare necesită ca societatea comercială pe cale de desfiinţare trebuie să rămână subiect de drept până când se încheie împărţirea întregului său patrimoniu, fiind consacrat legislativ de art. 233 alin. (4) din Legea nr. 31/1990. Altfel spus3, personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru nevoile lichidării. Societatea îşi păstrează atributele de identificare: firma, sediul social, naţionalitatea. Patrimoniul său va fi distinct de cel al acţionarilor săi până la finalizarea lichidării. 3 R. Vonica, op. cit., p. 154.
Societatea va putea sta în justiţie în nume propriu (însă prin lichidatori), va avea răspundere juridică proprie, iar patrimoniul său va continua să constituie gajul general al creditorilor chirografari. Pe de altă parte, în conformitate cu art. 252 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 „toate actele emanând de la societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare”. 3.2.3. Societatea îşi va continua afacerile aflate în desfăşurare şi va putea iniţia noi afaceri dacă acestea servesc scopului lichidării Societatea va putea desfăşura doar acele operaţiuni necesare scopului lichidării. Orice activitate, relaţie comercială nouă, care nu serveşte lichidării, este interzisă. Potrivit art. 233 alin. (2) din Legea societăţilor comerciale, din momentul dizolvării, directorii, administratorii, respectiv directoratul, nu mai pot întreprinde noi operaţiuni, în caz contrar, fiind sunt personal şi solidar răspunzători pentru acţiunile întreprinse. Mandatul administratorilor suferă o transformare prin efectele dizolvării, încetând să mai fie un mandat general şi devenind un mandat special1, limitat la operaţiunile care sunt utile scopului lichidării. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu,. Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 736.
Începutul lichidării reprezintă şi momentul în care capacitatea de folosinţă a persoanei juridice-societatea comercială dizolvată suferă o transformare majoră. Societatea nu îşi va mai putea asuma obligaţii şi nu va mai putea exercita alte drepturi decât acelea care sunt compatibile cu operaţiunea lichidării. O asemenea concluzie se întemeiază pe principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, consacrat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, conform căruia „persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut”. Mai mult, în alin. (2) al aceluiaşi articol se prevede că orice act care nu este făcut în vederea realizării scopului pentru care a fost înfiinţată persoana juridică este nul. În aceste condiţii, ţinând cont de dispoziţiile legale care impun, în cazul unei societăţi dizolvate, efectuarea doar a acelor operaţiuni utile scopului lichidării, putem afirma fără putinţă de tăgadă că avem de-a face cu o modificare a scopului societăţi comerciale dizolvate care intră în lichidare2. 2 I. Băcanu, Dizolvarea de drept a societăţilor comerciale. Condiţii de valabilitate a prelungirii duratei societăţii, în R.D.C. nr. 1/1997, p. 21.
Această transformare a capacităţii de folosinţă a societăţii dizolvate, efectuată cu respectarea formelor de publicitate prevăzute de lege (publicarea în Monitorul Oficial), va avea drept consecinţă imposibilitatea invocării de către terţi a bunei-credinţe în cazul în care vor încheia cu administratorii societăţii acte juridice care exced obiectivului lichidării. Conform art. 55 din Legea nr. 31/1990, aplicând principiul de interpretare per a contrario, în cazul în care se dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depăşirea limitelor obiectului de activitate ori când actele astfel încheiate depăşesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organele respective, actele astfel încheiate vor fi nule. Este adevărat că, potrivit art. 55 alin. (1) teza a II-a, publicarea nu poate constitui, singură, dovada cunoaşterii, însă normele de drept referitoare la dizolvare au caracterul de norme speciale faţă de normele care stabilesc cadrul juridic aplicabil opozabilităţii actelor încheiate de organele de reprezentare şi conducere ale societăţii, având deci o natură derogatorie3. 3 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 736.
3.2.4. Lichidarea unei societăţi dizolvate este obligatorie În Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 se prevede în art. 233 alin. (1) că „dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării”. De aici rezultă faptul că lichidarea unei societăţi comerciale dizolvate este obligatorie, indiferent dacă persoanele interesate formulează sau nu o cerere în acest sens [art. 237 alin. (7) şi 8 din Legea nr. 31/1990]. Legea permite însă existenţa unor excepţii de la principiul lichidării obligatorii a unei societăţi dizolvate. Astfel, în cazul fuziunii sau al divizării totale a societăţii dizolvarea are loc fără lichidare [art. 233 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 31/1990]. De asemenea, dizolvarea unei societăţi cu răspundere limitată cu un singur asociat atrage transmiterea universală a patrimoniului social fără a fi necesară lichidarea (art. 236 din Legea nr. 31/1990). Momentul de început al etapei lichidării îl reprezintă data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, potrivit dispoziţiilor art. 237 alin. (6) din Legea nr. 31/1990. 3.2.5. Lichidarea se desfăşoară în interesul acţionarilor Acest principiu cunoaşte nuanţări şi limitări, generate în special de ordinea de preferinţă a achitării obligaţiilor sociale instituită de art. 256 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Regula esenţială este însă că orice operaţiune desfăşurată în cadrul lichidării trebuie să aibă drept scop apărarea intereselor acţionarilor. Principiul enunţat rezidă dintr-o serie de dispoziţii legale cuprinse în Legea nr. 31/1990. Astfel, lichidarea voluntară nu poate fi solicitată decât de acţionarii/asociaţii societăţii. Această regulă rezultă implicit din prevederile art. 227 care prevăd drept una din cauzele dizolvării hotărârea adunării generale. Niciun act sau demers al unui terţ nu poate duce la dizolvarea voluntară a societăţii. Aplicând principiul expus mai sus, al obligativităţii lichidării unei societăţi dizolvate, precum şi pe cel constituţional al libertăţii de asociere, reiese fără putinţă de tăgadă că niciun terţ, adică un neacţionar, nu poate interveni pentru a cere lichidarea voluntară a societăţii. Terţii vor putea acţiona însă pe calea procedurii falimentului, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 85/2006. Astfel cum am arătat, lichidarea societăţii are drept principal scop împărţirea activului între acţionari/asociaţi. Desigur că dispoziţiile legale impun o ordine de preferinţă a achitării obligaţiilor societăţii, acţionarii ei având dreptul la împărţirea activului net, creanţele creditorilor fiind preferate creanţelor lor izvorâte din calitatea de acţionar/asociat. Lichidarea este realizată în interesul acţionarilor şi pentru aceea că doar aceştia pot numi lichidatorul în cadrul adunării generale. Doar în cazul în care adunarea generală extraordinară (în cazul societăţilor pe acţiuni) nu se pronunţă cu majoritatea cerută de art. 115 din Legea nr. 31/1990 tribunalul va numi lichidatorul, la cererea oricărui administrator sau asociat şi cu citarea societăţii şi a persoanelor care au formulat cererea. Principiul realizării lichidării în interesul acţionarilor îşi găseşte serioase limitări în cazul lichidării forţate. În această situaţie, lichidarea se realizează în special în interesul creditorilor. În sfârşit, un alt argument ce fundamentează principiul realizării interesului acţionarilor în cadrul lichidării îl reprezintă posibilitatea acestora de a stabili în actul constitutiv al societăţii condiţiile dizolvării şi ale lichidării [art. 252 alin. (4) din Legea nr. 31/1990]. 3.3. Reguli imperative referitoare la mandatul lichidatorilor societăţii Legea nr. 31/1990 instituie o serie de reguli imperative referitoare la puterile organelor de reprezentare ale societăţii cu privire la operaţiunile de lichidare şi de repartizare a patrimoniului social: a) mandatul administratorilor, directorilor, respectiv al membrilor directoratului, societăţii continuă până la numirea lichidatorilor, cu limitările impuse de art. 233 din Legea nr. 31/1990; administratorii, directorii sau membrii directoratului nu vor putea efectua decât acele acte care servesc scopului lichidării; b) actul de numire a lichidatorilor, menţionând puterile conferite acestora sau sentinţa care îi ţine locul, precum şi orice act ulterior care ar aduce schimbări cu privire la persoana lor sau la puterile conferite trebuie depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerţului, pentru a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a; c) numai după îndeplinirea formalităţilor de mai sus lichidatorii vor depune semnătura lor în registrul comerţului şi vor exercita această funcţie, iar orice acţiune contra societăţii sau pentru societate se va exercita în numele sau contra lichidatorilor. 3.4. Lichidatorii 3.4.1. Dreptul acţionarilor de a numi lichidatorii Dreptul acţionarilor de a numi lichidatorii societăţii este un drept subiectiv personal, nepatrimonial, accesoriu dreptului de proprietate asupra acţiunilor, afectat de condiţia intrării societăţii comerciale în faza de lichidare. Acest drept îşi manifestă existenţa doar în cazul lichidării voluntare, întrucât în cazul falimentului, prerogativa de a numi lichidatorul aparţine, conform Legii nr. 85/2006, judecătorului-sindic. Dispoziţiile Legii nr. 31/1990 consacră acest drept în art. 262 (pentru societăţile de persoane – societatea în nume colectiv, societate în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată) şi în art. 264 (pentru societăţile pe acţiuni). Potrivit textului legal aplicabil societăţilor pe acţiuni, numirea lichidatorilor în societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni se face de adunarea generală, care hotărăşte lichidarea, dacă, prin actul constitutiv, nu se prevede altfel. Acest text este discutabil dacă avem în vedere celelalte dispoziţii ale Legii societăţilor comerciale. Acţionarii, în actul constitutiv, pot să indice alte organe ale societăţii care au competenţa numirii lichidatorilor, spre exemplul consiliul de administraţie. În ipoteza existenţei unei asemenea prevederi statutare, acţionarii au două posibilităţi: fie să modifice actul constitutiv în sensul asumării competenţei de a numi lichidatorii, fie să rămână în pasivitate, caz în care organul competent potrivit actului constitutiv va putea numi lichidatorii. Având în vedere că acelaşi cvorum şi aceeaşi majoritate este cerută de lege şi pentru numirea lichidatorilor şi pentru modificarea actului constitutiv, nimic nu împiedică adunarea generală a acţionarilor să modifice actul constitutiv, înainte de a numi lichidatorii, în sensul preluării acestei prerogative de la organul competent prevăzut în actul constitutiv. În cazul societăţilor de persoane numirea lichidatorilor se va face cu unanimitate de voturi sau cu majoritatea prevăzută în acest sens în actul constitutiv. În cazul societăţilor pe acţiuni, numirea lichidatorilor se va face de către adunarea generală extraordinară în cvorumul şi cu votul majorităţii prevăzute la art. 115 din Legea nr. 31/1990. Dreptul acţionarilor de a numi lichidatorii se întemeiază pe teza că numirea lichidatorilor, moment ce echivalează cu încetarea mandatului administratorilor, directorilor sau membrilor directoratului, reprezintă o modificare a actului constitutiv, chestiune acordată de lege în competenţa exclusivă a adunării generale extraordinare1. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 789.
În situaţia în care majoritatea cerută de lege nu a fost obţinută, numirea se face de tribunal, la cererea oricăruia dintre administratorii sau dintre membrii directoratului, cu citarea societăţii şi a celor care au cerut-o. Împotriva sentinţei tribunalului se poate declara numai recurs în termen de 15 zile de la pronunţare. 3.4.2. Actele lichidatorilor. Dreptul acţionarilor de a stabili atribuţiile lichidatorilor Funcţia lichidatorilor are natura juridică a mandatului2. Acest mandat are un conţinut contractual şi legal3. 2 St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 268. 3 Ibidem.
În cazul falimentului, teoria mandatului încredinţat de către acţionari lichidatorilor este afectată de prerogativele date de lege judecătorului-sindic şi adunării creditorilor. Acţionarii joacă un rol secundar în situaţia lichidării forţate, justificat teoretic de prezumţia de culpă în supravegherea gestiunii afacerii. În virtutea teoriei mandatului, dar cu limitările legale în vigoare, în cazul lichidării voluntare acţionarii vor stabili atribuţiile lichidatorilor în exercitarea împuternicirii primite. Ţinând cont de faptul că lichidatorii preiau gestiunea societăţii de la administratori, aceştia au aceeaşi răspundere ca şi administratorii, respectiv ca şi membrii directoratului [art. 253 alin. (2) Legea nr. 31/1990]. Lichidatorii răspund aşadar pentru nerespectarea obligaţiilor izvorâte din împuternicirea acordată de acţionari – răspundere contractuală, dar şi pentru nerespectarea obligaţiilor legale – răspundere civilă delictuală4. 4 Ibidem, p. 269.
Lichidatorii sunt obligaţi, imediat după preluarea funcţiei, ca împreună cu administratorii societăţii să facă un inventar şi să încheie un bilanţ, care să constate situaţia exactă a activului şi pasivului societăţii, şi să le semneze. O altă obligaţie esenţială ce incumbă lichidatorilor este aceea cuprinsă în art. 253 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, conform căreia lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de administratori şi actele societăţii. De asemenea, ei vor ţine un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor. Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul lor sub controlul cenzorilor. În cazul societăţilor pe acţiuni organizate potrivit sistemului dualist, lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul sub controlul consiliului de supraveghere. Acţionarii/asociaţii vor putea în cadrul adunării generale extraordinare să confere anumite prerogative lichidatorilor. În afară de puterile atribuite de acţionari/asociaţi, obligaţiile legale ale lichidatorilor le conferă acestora posibilitatea: a) să stea în judecată şi să fie acţionaţi în interesul lichidării; b) să execute şi să termine operaţiunile de comerţ referitoare la lichidare; c) să vândă, prin licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii; vânzarea bunurilor nu se va putea face în bloc; d) să facă tranzacţii; e) să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii, chiar în caz de faliment al debitorilor, dând chitanţă; f) să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare şi să îndeplinească orice alte acte necesare. Legea limitează în mod expres în unele cazuri puterile lichidatorilor. Astfel, lichidatorii nu pot, în lipsă de dispoziţii speciale în actul constitutiv sau în actul lor de numire, să constituie ipoteci asupra bunurilor societăţii, dacă nu vor fi autorizaţi de instanţă. Lichidatorii care întreprind noi operaţiuni comerciale ce nu sunt necesare scopului lichidării sunt răspunzători personal şi solidar de executarea lor. Lichidarea pasivului şi activului societăţii
Lichidarea activului social
1.1. Lichidarea activului pe cale voluntară Operaţiunile de lichidare a activului societăţii constau în ansamblul de activităţi desfăşurate de către lichidator în scopul transformării în numerar a activelor societăţii comerciale în lichidare. În conformitate cu atribuţiile lor legale şi, dacă este cazul şi contractuale (acordate de AGA), lichidatorii vor vinde prin licitaţie publică iar, dacă nu este posibil, prin negociere directă, „imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii”. În cazul lichidării voluntare noile dispoziţii ale art. 255 alin. (1) lit. c) ale Legii nr. 31/1990, astfel cum au fost modificate prin art. I pct. 63 din Ordonanţa de urgenţă nr. 82/2007 permit vânzarea în bloc a bunurilor societăţii. Lichidatorii vor putea, în cadrul operaţiunii de lichidare a activului societăţii, să încaseze orice creanţe de la debitorii societăţii [art. 255 alin. (1) lit. e) ]. Astfel cum am arătat mai sus, lichidatorii vor executa operaţiunile economice ale societăţii dacă acestea sunt în scopul lichidării. Lichidatorilor le este interzis să înceapă operaţiuni noi dacă nu sunt necesare scopului lichidării. O discuţie în practica judecătorească, dar şi în doctrină s-a referit la posibilitatea eludării legale a obligativităţii valorificării bunurilor din patrimoniul societăţii prin licitaţie publică. În cazul procedurii falimentului aceasta posibilitate a valorificării bunurilor prin negociere directă este expres prevăzută în art. 116 din Legea insolvenţei nr. 85/2006. S-a considerat1 că şi în cazul lichidării voluntare anumite bunuri pot fi sustrase vânzării la licitaţie. S-a avut în vedere ipoteza unor aporturi în natură, în privinţa cărora, prin actul constitutiv, s-a prevăzut faptul că bunurile respective vor reveni acţionarilor care le-au adus ca aport, în contul cotei ce le revine din lichidarea societăţii. 1 St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 270; St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 777.
Tot în doctrină s-a arătat2 că acţionarii/asociaţii pot decide în actul constitutiv ca anumite bunuri să nu facă obiectul vânzării prin licitaţie publică. Această ipoteză ar deveni operaţională doar în situaţia în care pasivul social este inferior activului. În doctrina mai veche3 s-a subliniat faptul că, într-o asemenea ipoteză, ţinând cont de faptul că legislaţia societăţilor comerciale nu conţine (şi nu a conţinut nici în perioada interbelică) prevederi cu privire la împărţirea directă a bunurilor, ar deveni aplicabile dispoziţiile Codului civil referitoare la partaj. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 230. 3 D.D. Gerota, Curs de societăţi comerciale, Ed. Fundaţia Culturală „Regele Mihai I”, 1928, p. 191.
1.2. Lichidarea activului în cadrul procedurii falimentului Lichidarea activului social în cazul procedurii falimentului se realizează de către lichidator sub controlul judecătorului sindic. Pentru maximizarea valorii averii debitorului, se arată în art. 116 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 85/2006, lichidatorul va face toate demersurile de expunere pe piaţă, într-o formă adecvată a acestor bunuri, cheltuielile urmând a fi suportate din averea debitorului. Lichidatorul va încheia contracte de vânzare-cumpărare în cazul valorificării bunurilor prin negociere directă. Sumele realizate din vânzări vor fi depuse în contul deschis special pentru operaţiunile lichidării, iar recipisele vor fi predate judecătorului-sindic. Dacă vânzarea activelor se va face prin licitaţie publică, procesul-verbal de adjudecare semnat de lichidatorul judiciar constituie titlu de proprietate şi va fi înscris, în cazul imobilelor, în registrele de publicitate imobiliară. În cazul lichidării forţate, a falimentului, este permisă vânzarea în bloc a bunurilor societăţii intrate în lichidare, potrivit dispoziţiilor art. 116 alin. (2) din Legea nr. 85/2006. Metoda de vânzare a bunurilor va fi aprobată de adunarea generală a creditorilor pe baza propunerilor lichidatorului şi ale comitetului creditorilor. S-a arătat4 că, în cazul unor bunuri greu vandabile sau în cazul unor bunuri cu specific pronunţat, lichidatorul va putea apela la specialişti în publicitate, cheltuielile făcute cu aceştia intrând în categoria cheltuielilor de publicitate. 4 St.D. Cărpenaru, V. Nemeş, M.A. Hotca, Noua lege a insolvenţei. Legea nr. 85/2006, p. 303.
În vederea vânzării bunurilor societăţii, în cazul lichidării forţate, lichidatorul va angaja un evaluator în numele debitorului sau va utiliza, cu acordul comitetului creditorilor un evaluator propriu ce va evalua averea societăţii intrate în faliment în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare. În funcţie de circumstanţele cauzei şi pe cât posibil, bunurile din averea debitorului vor fi evaluate atât individual, cât şi în bloc. Evaluarea în bloc are în vedere fie evaluarea totalităţii bunurilor din averea debitorului, fie evaluarea subansamblurilor funcţionale. Prin subansamblu funcţional se înţelege acele bunuri ale debitorului care, împreună, asigură realizarea unui produs finit, de sine stătător, sau permit desfăşurarea unei afaceri independente. Un subansamblu este considerat funcţional numai dacă are asigurat accesul la drumul public şi la folosirea utilităţilor [art. 116 alin. (4) din Legea nr. 85/2006]. Conform art. 117. alin. (1) din Legea nr. 85/2006, lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport care va cuprinde evaluarea bunurilor şi metoda de valorificare a acestora şi în care se va preciza dacă vânzarea se va face în bloc sau individual ori o combinaţie a acestora, prin licitaţie publică sau negociere directă sau prin ambele metode. În cazul în care se propune vânzarea în bloc prin negociere directă, lichidatorul va putea propune, în baza ofertelor primite, începerea negocierii cu unul sau mai mulţi cumpărători identificaţi, cu precizarea condiţiilor de plată şi a preţului minim de pornire a negocierii, care nu poate fi inferior preţului de evaluare. Lichidatorul este ţinut să convoace adunarea generală a creditorilor în termen de maximum 20 de zile de la data şedinţei comitetului creditorilor, înştiinţându-i pe creditori despre posibilitatea studierii raportului şi a procesului-verbal al şedinţei comitetului creditorilor privind raportul. Potrivit art. 118. alin. (1) din Legea nr. 85/2006, imobilele vor putea fi vândute direct, în urma propunerii lichidatorului, aprobată de adunarea generală a creditorilor. Propunerea lichidatorului va trebui să identifice imobilul prin situaţia de pe teren şi prin datele din registrele de publicitate imobiliară, să arate sarcinile de care este grevat şi să indice pasul de supraofertare şi data până la care, în caz de aprobare a vânzării, sunt acceptate supraoferte. Lichidatorul trebuie să convoace adunarea generală a creditorilor, în termen de maximum 20 de zile de la data propunerii, notificând propunerea administratorului special, creditorilor cu garanţii reale asupra bunului, titularilor unor drepturi de retenţie de orice fel şi comitetului creditorilor, supunând votului adunării generale a creditorilor propunerea de vânzare. Ulterior aprobării de către adunarea generală a creditorilor, vânzarea va putea fi făcută, sub sancţiunea nulităţii, numai după 30 de zile de la data ultimei publicări făcute de lichidator în ziar a anunţului privind condiţiile de supraofertare. Valorile mobiliare aflate în patrimoniul debitorului vor fi vândute pe piaţa pe care sunt admise la tranzacţionare, cu respectarea reglementărilor specifice ale pieţei de capital. Operaţiunea de vânzare nu se va putea realiza decât printr-un intermediar autorizat şi în condiţiile pieţei reglementate sau sistemului de tranzacţionare pe care sunt listate valorile mobiliare respective. Lichidatorul va încheia contracte de vânzare-cumpărare, conform art. 120 alin. (1) din Legea nr. 85/2006; sumele realizate din vânzări vor fi depuse într-un cont deschis la o unitate a unei bănci. Dacă vânzarea activelor se va face prin licitaţie publică, procesul-verbal de adjudecare semnat de lichidatorul judiciar constituie titlu de proprietate. Când legea impune pentru transferul dreptului de proprietate forma autentică, contractele vor fi perfectate de notarul public pe baza procesului-verbal de licitaţie. Lichidarea pasivului social
Lichidarea pasivului social reprezintă operaţiunea de plată a datoriilor societăţii către creditorii acesteia. 2.1. Lichidarea voluntară a pasivului Plata datoriilor societăţii se va efectua din sumele de bani rezultate din lichidarea activului social. Pentru achitarea datoriilor societăţii, lichidatorii pot contracta împrumuturi neipotecare sau obligaţii cambiale [art. 255 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 31/1990]. Există posibilitatea ca lichidatorii să facă plăţi în vederea lichidării pasivului social din propriile fonduri. În acest caz, aşa cum s-a arătat1, în temeiul art. 1106-1109 C. civ.., intervine subrogaţia personală în drepturile creditorului societăţii care a fost plătit, iar lichidatorul devine el însuşi creditor al societăţii aflate în lichidare. În acest caz, avem de-a face cu transmiterea tuturor accesoriilor, garanţiilor şi privilegiilor dreptului de creanţă respectiv. 1 A se vedea: St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 271; Gh. Piperea, op. cit., p. 232.
Lichidatorii care au achitat datoriile societăţii cu banii proprii vor deţine asupra patrimoniului societăţii aflate în lichidare aceleaşi drepturi ca şi creditorii plătiţi (art. 258 din Legea nr. 31/1990). Creditorii societăţii au, conform art. 259 din Legea nr. 31/1990, dreptul de a exercita contra lichidatorilor, în calitatea acestora de reprezentanţi ai societăţii aflate în lichidare, acţiunile ce rezultă din creanţele ajunse la termen. Textul legal amintit arată că aceste acţiuni pot fi exercitate până la concurenţa bunurilor aflate în patrimoniul societăţii şi de abia după aceea creditorii societăţii se vor putea îndrepta împotriva asociaţilor pentru plata sumelor datorate din valoarea acţiunilor subscrise (este vorba de acţiuni subscrise şi neachitate) sau din cea a aporturilor la capitalul social (aporturi declarate, însă neefectuate în realitate). În doctrină2 s-a subliniat faptul că dreptul creditorilor de a intenta orice acţiuni împotriva societăţii comerciale aflate în lichidare rezidă şi din dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 31/1990 referitoare la garantarea obligaţiilor sociale cu patrimoniul social. Aceste dispoziţii constituie dreptul comun în materie, fiind aplicabile doar în cazul lichidării voluntare. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 232.
Lichidarea societăţii trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data dizolvării. Pentru motive temeinice, tribunalul poate prelungi acest termen cu cel mult 2 ani. 2.2. Lichidarea pasivului în cazul procedurii insolvenţei În cazul falimentului, al lichidării forţate, pentru efectuarea operaţiunilor de lichidare a pasivului social este obligatorie întocmirea tabelului definitiv de creanţe3, în baza căruia se vor efectua plăţile către creditorii societăţii. În cazul elaborării unui plan de reorganizare a societăţii valoarea totală a creanţelor împotriva societăţii va fi cea inclusă în acest plan (în cazul respingerii acestui plan valoarea creanţelor este cea din tabelul definitiv). 3 Conform prevederilor art. 3 pct. 17 din Legea insolvenţei nr. 85/2006, prin tabelul definitiv de creanţe se înţelege tabelul care cuprinde toate creanţele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar şi împotriva cărora nu s–au formulat contestaţii, precum şi creanţele admise în urma soluţionării contestaţiilor.
În cazul procedurii insolvenţei însă, lucrurile stau diferit, întrucât există dispoziţia imperativă din art. 36 din Legea nr. 85/2006 care arată că de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale, cu excepţia căilor de atac declanşate de debitor. Există şi în cazul legii insolvenţei o serie de excepţii de la această regulă, prevăzute de art. 36 teza a II-a şi de art. 39 din Legea nr. 85/2006, ele referindu-se la căile de atac exercitate de debitor şi la demersurile judiciare ale creditorului titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie, care poate cere judecătorului sindic ridicarea suspendării acţiunii sale directe în justiţie în următoarele condiţii: a) atunci când valoarea obiectului garanţiei, determinată de un evaluator conform standardelor internaţionale de evaluare, este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanţelor şi părţilor de creanţe garantate cu acel obiect şi este îndeplinită una din următoarele condiţii: – obiectul garanţiei nu prezintă o importanţă determinantă pentru reuşita planului de reorganizare propus; – obiectul garanţiei face parte dintr-un ansamblu funcţional, iar prin desprinderea şi vânzarea lui separată, valoarea bunurilor rămase nu se diminuează; b) atunci când nu există o protecţie corespunzătoare a creanţei garantate în raport cu obiectul garanţiei, din cauza: – diminuării valorii obiectului garanţiei sau existenţei unui pericol real ca aceasta să sufere o diminuare apreciabilă; – diminuării valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior, ca urmare a acumulării dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel la o creanţă garantată cu rang superior; – lipsei unei asigurări a obiectului garanţiei împotriva riscului pieirii sau deteriorării. Creditorul va putea valorifica creanţa prin valorificarea bunului ipotecat sau gajat cu condiţia achitării din preţ a cheltuielilor prevăzute la art. 121 alin. (1) pct. 1 din Legea nr. 85/2006, respectiv a cheltuielilor ce constau în taxe, timbre şi orice alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea acestor bunuri, precum şi plata remuneraţiilor persoanelor angajate în condiţiile legii, respectiv personalul de specialitate şi lichidatorul sau/şi administratorul judiciar. Drepturile acţionarilor societăţii aflate în lichidare
Dreptul la informare
1.1. Dreptul la informare al acţionarilor societăţii aflate în lichidare voluntară Acţionarii societăţii aflate în lichidare au dreptul de a fi informaţi pe parcursul operaţiunilor aferente lichidării cu privire la rezultatele acestor operaţiuni. În art. 267 se prevede în mod expres obligaţia lichidatorului de a întocmi situaţia financiară anuală în eventualitatea în care operaţiunile lichidării se prelungesc peste durata unui exerciţiu financiar. De asemenea, există obligaţia legală a lichidatorului de a întocmi situaţia financiară finală a lichidării şi de a o depune la registrul comerţului, aceasta urmând a fi publicată în Monitorul Oficial. Orice acţionar poate face opoziţie la situaţia financiară finală, conform prevederilor art. 62 din Legea nr. 31/1990. Atâta timp cât societatea aflată în lichidare îşi continuă personalitatea juridică până la ultimul act al lichidării, considerăm că subzistă toate obligaţiile de informare prevăzute de dispoziţiile legale pentru societăţile comerciale în general. Sunt aplicabile aşadar dispoziţiile art. 177 şi urm., cu privire la dreptul acţionarilor de a consulta registrele societăţii. Această susţinere este întemeiată în special pe dispoziţiile art. 253 alin. (4) care prevăd preluarea registrelor societăţii de către lichidatori de la administratori şi pe cele ale art. 253 alin. (2) care instituie pentru lichidatori aceeaşi răspundere ca şi a administratorilor. Apreciem că subzistă şi dreptul la informare statuat de prevederile art. 1172 din Legea nr. 3171990, inclusiv dreptul de a adresa întrebări lichidatorilor, care preiau atribuţiile administratorilor, înaintea adunărilor generale. 1.2. Dreptul la informare în cazul lichidării forţate În cazul societăţilor tranzacţionate pe piaţa de capital actele normative în vigoare nu prevăd, în situaţia iniţierii procedurii falimentului, nicio limitare a obligaţiilor de raportare existente în cazul oricăror societăţi listate. În cazul declanşării procedurii insolvenţei, drepturile acţionarilor au fost diminuate faţă de vechea reglementare conţinută de Legea nr. 64/1995. Apreciem că, în măsura în care sunt convocate adunări generale ale acţionarilor de către administratorul special sau de administratorul judiciar, acţionarii se vor putea informa asupra activităţii societăţii prin intermediul întrebărilor adresate acestor administratori conform art. 1172 din Legea nr. 31/1990. Nu există nicio prevedere în Legea nr. 85/2006 care să conţină referiri la dreptul la informare al acţionarilor societăţii comerciale debitoare aflate în procedura insolvenţei. Potrivit noii legi a insolvenţei, acte de procedură, documente deosebit de importante, referitoare la activitatea societăţii, nu se comunică acţionarilor, ci doar debitorului, respectiv societăţii comerciale. Informarea acţionarilor se va putea realiza, ca în cazul oricărui terţ din afara societăţii, prin studierea Buletinului procedurilor de insolvenţă editat de Registrul Comerţului, conform art. 3 pct. 29 din Legea nr. 85/2006. Drepturile speciale ale acţionarilor în cadrul procedurii lichidării forţate
2.1. Desemnarea reprezentantului acţionarilor Având în vedere situaţia aparte în care se află societatea în cadrul procedurii falimentului, legea instituie reguli specifice exercitării drepturilor acţionarilor. Astfel, acţionarii vor desemna în cadrul şedinţelor adunării generale a acţionarilor, pe cheltuiala lor, un reprezentant, persoană fizică sau juridică, care să le reprezinte interesele. Acest reprezentant este, potrivit art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006, administratorul special. Administratorul special este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului, persoană juridică, să efectueze în numele şi pe seama acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să-şi administreze activitatea şi să le reprezinte interesele în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare. Conform art. 18 din Legea nr. 85/2006, după deschiderea procedurii, adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor va desemna, pe cheltuiala acestora, un reprezentant, persoană fizică sau juridică, administrator special, care să reprezinte interesele societăţii şi ale acestora şi să participe la procedură, pe seama debitorului. În lipsa oricărei prevederi legale cu privire la felul adunării competente să numească administratorul special, apreciem că devin incidente dispoziţiile de drept comun în materia desemnării administratorilor, respectiv art. 111 din Legea nr. 31/1990. Adunarea generală a acţionarilor va fi convocată de administratorul judiciar sau de lichidator, pentru desemnarea administratorului special, în termen de maximum 20 de zile de la deschiderea procedurii sau, după caz, de la ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea. Această adunare generală va fi prezidată de administratorul judiciar sau de lichidator. 2.2. Exercitarea drepturilor acţionarilor prin reprezentantul desemnat Cea mai mare parte a drepturilor acţionarilor vor fi exercitate în cazul procedurii insolvenţei prin administratorul special. Administratorul special are următoarele atribuţii: a) exprimă intenţia debitorului de a propune un plan de reorganizare în vederea evitării falimentului; b) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor privind anularea actelor din ultimii trei ani ale debitorului, încheiate în frauda drepturilor creditorilor, precum şi a acţiunilor pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate; c) formulează contestaţii în cadrul procedurii reglementate de legea insolvenţei; d) propune un plan de reorganizare; e) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului; f) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primeşte raportul final şi bilanţul de închidere şi participă la şedinţa convocată pentru soluţionarea obiecţiunilor şi aprobarea raportului; g) primeşte notificarea închiderii procedurii. Ridicarea dreptului de administrare dispusă de judecătorul-sindic atrage suspendarea mandatului administratorului special sau al consiliului de administraţie, când nu a fost numit un administrator special. Comunicarea sau notificarea oricărui act de procedură către asociaţi/acţionari se realizează către administratorul special, în calitatea acestuia de reprezentant al intereselor acţionarilor. În cazul cererilor pentru anularea unor acte juridice, societatea comercială debitoare este citată în calitate de pârâtă prin administratorul special. Dacă continuarea activităţii aduce prejudicii averii societăţii comerciale debitoare, conform art. 105 din Legea nr. 85/2006, administratorul special poate solicita oricând judecătorului sindic intrarea în faliment. 2.3. Drepturi referitoare la planul de reorganizare al societăţii Planul de reorganizare poate implica fie reorganizarea şi continuarea activităţii societăţii, fie vânzarea unor bunuri din averea acestuia. Acţionarii societăţii debitoare, întruniţi în adunarea generală, pot propune un plan de reorganizare în termen de 30 de zile de la afişarea tabloului definitiv al creanţelor, cu condiţia formulării prealabile a intenţiei de reorganizare. Planul va putea să prevadă fie restructurarea şi continuarea activităţii debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea acestuia, fie o combinaţie a celor două variante de reorganizare [art. 94 alin. (3) din Legea nr. 85/2006]. Nu vor putea propune un plan de reorganizare debitorul care, într-un interval de 5 ani anteriori formulării cererilor introductive, a mai fost subiect al procedurii instituite în baza prezentei legi şi nici debitorul ai cărui administratori, directori şi/sau asociaţi au fost condamnaţi definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori infracţiuni prevăzute în Legea concurenţei nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii. Câte o copie de pe planul propus va fi depusă la grefa tribunalului şi la oficiul registrul comerţului şi va fi comunicată debitorului, prin administratorul special, administratorului judiciar şi comitetului creditorilor. Judecătorul-sindic va convoca o şedinţă, în termen de 20 de zile de la înregistrarea planului la tribunal, la care vor fi citaţi cei care au propus planul şi persoanele sus-menţionate şi în care planul va fi admis sau respins de judecătorul-sindic, după audierea persoanelor citate. Judecătorul-sindic va putea admite un plan propus de părţile legal îndreptăţite, care conţine toate informaţiile prevăzute de prezenta lege. După admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar convocarea adunării creditorilor şi a debitorului într-un termen cuprins între 20 şi 25 de zile, dar nu mai înainte de afişarea tabelului definitiv al creanţelor. Judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar, în termen de 5 zile de la admitere, publicarea unui anunţ referitor la propunerea planului în Buletinul procedurilor de insolvenţă, cu indicarea celui care l-a propus, a datei când se va vota cu privire la plan şi a faptului că este admisibilă votarea prin corespondenţă, precum şi a datei de confirmare a planului, care nu va depăşi 15 zile de la data exprimării votului asupra planului. Din momentul publicării, toate părţile interesate vor fi prezumate că au cunoştinţă despre plan şi data de exprimare a votului. În toate cazurile, debitorul va asigura posibilitatea consultării planului la sediul său, pe cheltuiala solicitantului. Planul va fi votat doar de către creditori, acţionarii pierzând dreptul de a vota planul, conform reglementării noi introduse prin Legea nr. 85/2006. Doar un singur plan de reorganizare va fi confirmat. Confirmarea unui plan de reorganizare împiedică propunerea, admiterea, votarea sau confirmarea oricărui alt plan. În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul îşi va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar şi în conformitate cu planul confirmat, până când judecătorul-sindic va dispune, motivat, fie încheierea procedurii insolvenţei şi luarea tuturor măsurilor pentru reinserţia debitorului în activitatea comercială, fie încetarea reorganizării şi trecerea la faliment. Pe parcursul reorganizării, debitorul va fi condus de administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar. Acţionarii, asociaţii şi membrii cu răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activităţii ori în administrarea averii debitorului, cu excepţia şi în limita cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege şi în planul de reorganizare. Valorificarea drepturilor acţionarilor asupra patrimoniului societăţii aflate în lichidare
Reguli generale ale împărţirii activului net rezultat în urma lichidării între acţionarii/asociaţii societăţii
1.1. Acţionarii societăţii au dreptul asupra unei părţi din patrimoniul societăţii, doar în cazul în care activul social este mai mare decât pasivul Creditorii societăţii comerciale aflate în lichidare vor fi plătiţi din sumele rezultate în urma valorificării activelor societăţii înaintea acţionarilor/asociaţilor societăţii, astfel cum prevede art. 256 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Asociaţii/acţionarii vor putea cere însă ca sumele rezultate din vânzarea activelor să fie depuse la Casa de Economii şi Consemnaţiuni – CEC – SA sau la o bancă sau la una dintre unităţile acestora şi să se facă repartizarea asupra acţiunilor sau părţilor sociale, chiar în timpul lichidării, dacă, în afară de ceea ce este necesar pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii (plata tuturor creditorilor sociali), scadente sau care vor ajunge la scadenţă, mai rămâne un disponibil de cel puţin 10% din cuantumul lor [art. 256 alin. (2) din Legea nr. 31/1990]. Împotriva deciziei luate de lichidatori cu privire la repartizarea sumelor rezultate din valorificarea activelor societăţii, creditorii pot face opoziţie în conformitate cu dispoziţiile art. 62 din Legea nr. 31/1990, adică în 30 de zile de la data deciziei. În virtutea art. 278 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, lichidatorul care efectuează plăţi către acţionari/asociaţi, cu încălcarea principiului achitării cu prioritate a datoriilor societăţii faţă de terţi, răspunde penal, pedeapsa fiind închisoare de la o lună la un an sau amendă. Potrivit art. 260 alin. (4), lichidarea voluntară nu împiedică declanşarea procedurii falimentului şi nu îi exonerează pe asociaţii care au o răspundere nelimitată pentru obligaţiile sociale de achitarea datoriilor societăţii desfiinţate. 1.2. Repartizarea activului net între acţionari se face în baza situaţiei financiare (bilanţului) finale Bilanţul final de lichidare (situaţia financiară finală) este întocmit de către lichidatori la încheierea operaţiunilor de lichidare a activului şi pasivului unei societăţi comerciale. Situaţia financiară finală va constata rezultatele lichidării, indicând partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului net al societăţii (art. 268 din Legea nr. 31/1990). În cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, legea vorbeşte de repartizarea activului între asociaţi (ţinând cont desigur de teza potrivit căreia acestea sunt societăţi de persoane). Acest bilanţ va cuprinde o situaţie a sumelor rezultate din valorificarea activelor societăţii, în cadrul operaţiunii de lichidare a activului. În acest sens, vor fi precizate sumele rezultate din vânzarea la licitaţie a bunurilor societăţi, sumele rezultate din încasarea creanţelor societăţii sau sumele provenite din valorificarea bunurilor prin negociere directă. Pe de altă parte, se va prezenta o situaţie detaliată a achitării obligaţiilor societăţii, în cadrul operaţiunii de lichidare a pasivului. Bilanţul final va constata existenţa şi nivelul activului net, prin efectuarea diferenţei între sumele rezultate din valorificarea activelor şi sumele plătite pentru lichidarea pasivului social. Activul net este sursa din care sunt satisfăcute drepturile acţionarilor/asociaţilor1. 1 St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 273.
La redactarea bilanţului final de lichidare se va ţine seama de clauzele actului constitutiv al societăţii referitoare la modalităţile de lichidare. Astfel, este posibil ca în actul constitutiv să existe criterii de repartizare a activului net care constituie excepţii de la principiul împărţirii conform deţinerilor avute de acţionari. În acest sens, este posibil ca anumite clase de acţiuni să nu participe la repartizarea profitului conform dispoziţiilor actului constitutiv. În actul constitutiv pot exista prevederi cu privire la remiterea în natură a unor active către acţionarii care le-au adus ca aport în societate, existând şi posibilitatea împărţirii acestora după regulile succesiunii. Aceste situaţii reprezintă excepţii de la principiul vânzării la licitaţie a tuturor activelor societăţii şi sunt aplicabile doar în situaţia în care activul este mai mare decât pasivul societăţii. În bilanţul final al lichidării se vor trece şi drepturile fondatorilor, astfel cum sunt ele prevăzute în actul constitutiv. În conformitate cu dispoziţiile art. 32 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, cota maximă ce poate fi repartizată fondatorilor nu poate depăşi 6% din profitul net şi nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de cinci ani de la data constituirii societăţii. Bilanţul final va fi semnat de lichidatori, va fi însoţit de un raport al cenzorilor/auditorilor financiari şi se va depune la oficiul registrului comerţului, urmând a fi publicat în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. Împărţirea activului net al societăţii în lichidare între acţionari/asociaţi
2.1 Modalitatea împărţirii Dreptul acţionarilor la o cotă din patrimoniul societăţii aflate în lichidare este, astfel cum am arătat mai sus, afectat de condiţia rezolutorie a existenţei unui activ net după lichidarea pasivului social. Altfel spus, este necesar pentru a se putea exercita acest drept ca activele societăţii să depăşească valoarea obligaţiilor sociale. În principiu, asociaţii/acţionarii au dreptul la rambursarea valorii aporturilor1 şi la cota-parte ce le revine din beneficiile nete. În realitate, lichidatorii nu vor întocmi separat propunerea de repartizare a profiturilor nete de cea referitoare la restituirea valorii aporturilor, ci va fi vorba de o singură operaţiune de împărţire între acţionari/asociaţi a activului net, conform regulilor legale sau a celor prevăzute în actul constitutiv. 1 Ibidem.
În cazul societăţii pe acţiuni (şi în comandită pe acţiuni) repartizarea activului net se realizează pe acţiune, adică prin împărţirea sumei totale reprezentând rezultatul net al lichidării la numărul de acţiuni, întocmai ca la stabilirea dividendelor. S-a specificat2 faptul că fiecare acţiune conferă un drept la o parte din activ, proporţional cu participarea la capitalul social. 2 Ph. Merle, op. cit., p. 249.
În cazul societăţilor de persoane (în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată), repartizarea activului net se face „între asociaţi” – art. 263 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. În realitate şi în acest caz există o operaţiune de împărţire a rezultatului net la numărul de părţi sociale, întrucât, de regulă, asociaţii au deţineri diferite. Astfel cum am arătat, situaţia financiară finală a lichidării şi propunerea de împărţire a activului net se aduc la cunoştinţa acţionarilor prin publicarea în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. În principiu, în această materie este rar întâlnit în practică partajul propriu-zis între asociaţi/acţionari cu privire la bunurile societăţii ce au rămas după lichidarea pasivului. Teoretic, în cazul în care acţionarii/asociaţii au convenit prin actul constitutiv că anumite bunuri nu se vor vinde la lichidare prin licitaţie publică şi sub condiţia obligatorie ca respectivele bunuri să reprezinte un excedent al activului social faţă de pasiv, există şi varianta legală a împărţirii în natură a acestor bunuri. Astfel cum s-a precizat3, reglementarea partajului între acţionari este dată de Codul civil, Legea societăţilor comerciale neconţinând prevederi în acest sens. 3 St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 275.
Într-adevăr, în conformitate cu prevederile art. 1531 C. civ.., dispoziţiile referitoare la societatea civilă se aplică şi societăţilor comerciale, dacă nu sunt contrare legilor şi uzurilor comerciale. În consecinţă, la împărţirea în natură a activului net al societăţii se aplică, conform art. 1530 C. civ.., regulile relative la împărţirea moştenirii (partajul succesoral), la forma acestei împărţiri şi la obligaţiile ce rezultă între moştenitori. În cazul legii speciale referitoare la lichidarea forţată este în mod evident aplicabil principiul conform căruia asociaţii/acţionarii beneficiază de împărţirea activelor societăţii doar după ce a fost lichidat întregul pasiv. O asemenea ipoteză este avută în vedere de art. 133 din Legea nr. 85/2006 referitoare la închiderea procedurii falimentului înainte de valorificarea tuturor bunurilor societăţii debitoare: „Judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii şi de radiere a debitorului din registrul în care este înmatriculat... chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toţi asociaţii persoanei juridice... solicită acest lucru în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului făcută administratorului special, urmând ca bunurile să treacă în proprietatea indiviză a asociaţilor/acţionarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social.” În această situaţie, nimic nu împiedică societatea împotriva căreia s-a desfăşurat o procedură de faliment să-şi continue activitatea sau să intre, în temeiul votului majorităţii acţionarilor, exprimat în AGEA, în lichidare voluntară. Aşadar, şi în situaţia lichidării forţate avem de-a face cu aplicarea prevederilor Legii societăţilor comerciale la repartizarea activului net rămas după închiderea procedurii falimentului între acţionarii/asociaţii societăţii comerciale. 2.2. Căi de atac împotriva bilanţului final Împotriva situaţiei financiare finale orice acţionar al societăţii aflate în lichidare poate face opoziţie, în condiţiile art. 62 din Legea nr. 31/1990, adică în termen de 30 zile de la publicarea în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. Termenul menţionat este un termen de decădere, acest fapt rezultând din formularea dată art. 268 din Legea nr. 31/1990. În cazul societăţilor de persoane termenul de opoziţie este de 15 zile şi începe să curgă de la data la care au recepţionat notificarea trimisă de lichidatori cu privire la situaţia financiară de lichidare şi proiectul de repartizare. Dacă mai mulţi acţionari/asociaţi formulează o cerere de opoziţie, acestea se vor conexa, urmând a fi soluţionate printr-o singură hotărâre judecătorească. Odată cu formularea opoziţiei împotriva bilanţului final de lichidare şi a propunerii de repartizare a activului net se poate depune şi o cerere de suspendare pe cale de ordonanţă preşedinţială a aprobării bilanţului şi a descărcării de gestiune a lichidatorilor. Preşedintele instanţei poate dispune suspendarea cu sau fără obligarea acţionarului contestator la plata unei cauţiuni. Opoziţia se va judeca în camera de consiliu, cu citarea părţilor. Acţionarii/asociaţii pot contesta în cadrul opoziţiei: aplicarea dispoziţiilor procedurale legale în desfăşurarea lichidării (de exemplu, sustragerea de la licitaţie publică a unor bunuri şi vânzarea directă a acestora, nerespectarea unor termene procedurale etc.), modul concret în care a fost lichidat activul social (spre exemplu, vânzarea unor active la preţuri vădit inferioare) sau propunerea de repartizare a activului net rămas în urma lichidării pasivului social (favorizarea unor acţionari/asociaţi în dauna altora, nerespectarea dispoziţiilor actului constitutiv cu privire la lichidare etc.). Legea societăţilor comerciale conţine dispoziţii speciale referitoare la situaţia în care foştii administratori ai societăţii sunt numiţi lichidatori. Astfel, în art. 266 alin. (3) se introduce un termen special de decădere din dreptul de a se formula opoziţie împotriva bilanţului final şi a dării de seamă a administratorilor. Acest termen de decădere este de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial a bilanţului final de lichidare împreună cu darea de seamă a administratorilor. Orice acţionar, se arată în art. 266 alin. (5), are dreptul să intervină în instanţă, hotărârea de soluţionare a opoziţiei fiind opozabilă şi acţionarilor neintervenienţi. Dreptul de opoziţie împotriva bilanţului final al lichidării nu va putea fi exercitat în situaţia în care a fost eliberată chitanţa de primire a ultimei repartiţii făcute acţionarilor, indiferent dacă a expirat sau nu termenul prevăzut de lege pentru exercitarea acestei căi de atac. O problemă de drept interesantă o reprezintă interpretarea dispoziţiilor art. 269 din Legea nr. 31/1990, coroborate cu cele ale art. 266 alin. (3) şi 268 alin. (3) din aceeaşi lege. În mod paradoxal, în cadrul art. 269 alin. (1) se face vorbire de instituţia aprobării tacite a bilanţului final doar în cazul în care niciun acţionar nu formulează opoziţie în termen de 15 zile de la data publicării bilanţului final de către lichidatorii care au fost şi administratorii societăţii. Ipoteza unor persoane noi care să fi avut calitatea de lichidatori şi care să fi întocmit bilanţul final de lichidare nu este luată în considerare de dispoziţiile legale ale art. 269 alin. (1) referitoare la aprobarea tacită a bilanţului. Din exprimarea textului legal s-ar putea deduce că, în acest caz, doar dacă se eliberează chitanţa ultimei repartiţii, bilanţul final se poate considera aprobat [art. 269 alin. (1) coroborat cu art. 269 alin. (2) ]. Din punct de vedere practic însă, o asemenea soluţie ar conduce, în unele cazuri, la nefinalizarea pe un termen nedeterminat a procedurii lichidării, în eventualitatea în care nu toţi acţionarii/asociaţii s-ar prezenta să-şi încaseze sumele cuvenite şi să emită chitanţa eliberatoare. De aceea, alături de alţi autori1 considerăm că îşi găseşte aplicabilitate perfectă în acest caz principiul analogiei interpretării – ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet, având în vedere că în ambele situaţii – realizarea lichidării de către lichidatori noi sau de către lichidatori foşti administratori – avem de-a face cu raţiuni identice, scopul normei legale de la art. 269 alin. (1) fiind fixarea unei limite în timp a procedurii lichidării, indiferent de persoanele care efectuează procedura. 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 235.
Potrivit aceluiaşi principiu al identităţii de raţiune, considerăm că şi în cazul opoziţiei introduse împotriva unui bilanţ final întocmit de către lichidatori care nu au fost administratori sunt aplicabile dispoziţiile art. 266 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 31/1990, care reglementează doar situaţia opoziţiei împotriva bilanţului întocmit de lichidatori foşti administratori. Exercitarea căii de atac a opoziţiei împiedică, teoretic, în orice situaţie, închiderea lichidării. Deşi s-a arătat2 că opoziţia suspendă aprobarea bilanţului şi descărcarea de gestiune, totuşi dispoziţiile legale incidente, art. 62 şi art. 133 din Legea nr. 31/1990 nu pot conduce la concluzia că avem de-a face cu un caz de suspendare de drept. Reamintim că art. 62 alin. (2), referitoare la dreptul la opoziţie, arată că „dispoziţiile art. 133 referitoare la suspendare se aplică în mod corespunzător”. În consecinţă, este la latitudinea preşedintelui instanţei să se pronunţe asupra cererii de suspendare, existând şansa teoretică ca aceasta să fie respinsă. 2 Ibidem, p. 234.
În acest caz, este de discutat care va fi soarta acţionarului căruia i se admite cererea de opoziţie împotriva bilanţului final, însă nu îşi va mai putea valorifica drepturile întrucât societatea a fost, potrivit art. 260 alin. (2), radiată de la registrul comerţului. Avem în vedere ipoteza în care lichidatorul a procedat în conformitate cu dispoziţiile art. 270 alin. (1) şi a depus sumele cuvenite acţionarului nemulţumit care a formulat contestaţia la bancă, ignorând litigiul ce se afla pe rol. O asemenea situaţie este uşor de întâlnit în practică având în vedere că nu există un sistem de comunicare automată între instanţa de judecată şi registrul comerţului care să împiedice radierea unei societăţi comerciale al cărei bilanţ final de lichidare este atacat cu o opoziţie de către un acţionar nemulţumit de bilanţul respectiv sau de proiectul de repartiţie. De lege ferenda, este de dorit să se reglementeze în mod neechivoc această situaţie, eventual prin instituirea regulii suspendării de drept a procedurii lichidării în cazul formulării unei opoziţii la bilanţul final până la soluţionarea irevocabilă a acestei opoziţii. În cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată există o prevedere expresă în cadrul art. 263 alin. (4) care stipulează separarea problemelor referitoare la lichidare de cele ale repartizării cu ocazia soluţionării opoziţiei. În cazul falimentului, Legea nr. 85/2006 nu prevede decât o singură ipoteză în care acţionarii societăţii aflate în faliment beneficiază de rezultatele lichidării efectuate conform procedurii speciale a insolvenţei: aceea în care acţionari semnificativi ai societăţii (deţinători a peste 10% din capitalul social) au acordat credite acesteia. Într-o asemenea situaţie, creditorii-acţionari semnificativi vor veni pe locul 9, penultimul loc în ordinea de preferinţă a satisfacerii creanţelor prevăzută de art. 123. Împărţirea activelor societăţii între acţionari/asociaţi în cazul radierii societăţii fără lichidare
În situaţia în care nicio persoană interesată nu formulează o cerere de numire a lichidatorului unei societăţi comerciale dizolvate, acesta nefiind numit nici de către adunarea generală a acţionarilor (conform art. 264 din Legea nr. 31/1990), intervine o imposibilitate obiectivă de a se desfăşura procedura lichidării. Pasivităţii acţionarilor sau a creditorilor nu i se poate răspunde din punct de vedere legal printr-un act de autoritate al puterii judecătoreşti, în sensul numirii din oficiu a unui lichidator. Astfel, prin art. 237 alin. (7) din Legea nr. 31/1990, s-a instituit un termen de trei luni, care începe să curgă de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de dizolvare, în care orice persoană interesată (acţionar sau creditor) poate cere judecătorului delegat de Registrul Comerţului numirea unui lichidator de pe „Lista practicienilor în reorganizare şi lichidare”. Remunerarea lichidatorului numit în aceste condiţii se va face din averea societăţii intrate în lichidare sau din fondul special de lichidare. După expirarea acestui termen de trei luni, chiar dacă nu a fost formulată nicio solicitare în vederea numirii unui lichidator, societatea comercială respectivă se va radia din oficiu de la registrul comerţului, prin încheiere pronunţată de către judecătorul delegat, la cererea ONRC, cu citarea părţilor (a societăţii). Încheierea de radiere se va înregistra în registrul comerţului, comunicându-se societăţii la sediul social, Agenţiei Naţionale pentru Administrare Fiscală – ANAF, Direcţiei generale a finanţelor publice judeţene şi se va publica pe pagina de internet a Registrului Comerţului, afişându-se la sediul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, în raza căruia societatea îşi are înregistrat sediul. Acţionarii societăţii astfel radiate au dreptul la împărţirea bunurilor aflate în patrimoniul social. Prescripţia dreptului de a revendica aceste bunuri urmează regimul dreptului comun, având în vedere că noua Lege a societăţilor comerciale nu a mai reluat prevederea cuprinsă în formularea art. 237 alin. (10), anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 441/2006. Participarea acţionarilor la conducerea societăţii – guvernarea corporativă
Izvoarele guvernării corporative
În cadrul unei economii de piaţă, eficienţa economică a oricărei afaceri este într-o indisolubilă legătură cu gradul de încredere de care se bucură entitatea ce gestionează respectiva afacere. Fie că vorbim de un comerciant individual, fie de o mare corporaţie cu mii de angajaţi, profitabilitatea afacerii este direct proporţională cu reputaţia. Dar dacă în situaţia unui întreprinzător individual încrederea faţă de clienţi sau de furnizori este influenţată exclusiv de calităţile sale personale, la societăţile comerciale cu mai mulţi asociaţi şi salariaţi reputaţia afacerii este dată de o sumă de factori convergenţi, influenţaţi într-o manieră covârşitoare de modul de organizare al afacerii respective. Organizarea unei activităţi economice sub forma unei societăţi pe acţiuni este generată de necesităţile unor operaţiuni mai complexe şi mai diversificate decât cele ce pot fi aduse la îndeplinire de către un comerciant individual. În 1938, R.H. Coase, laureat al premiului Nobel pentru economie, în celebrul articol „The Nature of the Firm”1, arată că sunt două raţiuni pentru care există societăţile comerciale: 1 R.H. Coase, The Nature of the Firm, Economica, nr. 4, nov. 1937, apud The Firm, the Market and the Law, 1988, University of Chicago Press, p. 33–55.
– în primul rând, pentru că este mai eficient pentru un agent economic să îşi angajeze salariaţi în vederea extinderii activităţii economice, decât să încheie contracte separate cu aceştia, pentru a-i fi furnizate anumite servicii; – în al doilea rând, datorită nevoii permanente de capital, cel mai bun mijloc de atragere a resurselor financiare îl reprezintă o bună organizare a activităţii prin care să se raţionalizeze, concentreze şi sincronizeze diferite operaţiuni economice. Această nevoie esenţială a unei companii care doreşte să se dezvolte, de a atrage resurse financiare, a deschis porţile unei orientări noi în politica managerială a marilor companii: aceea de câştigare a încrederii unui număr cât mai mare de investitori prin acordarea unor drepturi şi facilităţi speciale persoanelor care devin acţionari ai companiei. Protejarea şi valorificarea drepturilor acţionarilor, indiferent de participaţia lor la capitalul social al unei societăţi comerciale, reprezintă în ultimii 30 de ani o preocupare majoră a legiuitorilor din statele capitaliste dezvoltate. Începuturile au fost făcute în Statele Unite, la nivelul doctrinei economice, şi au fost generate de o serie de evoluţii economice care au relevat necesitatea existenţei unui control exercitat de către acţionari asupra managementului companiilor, indiferent de mărimea acestora şi neţinând cont de gradul de răspândire al acţiunilor. Pornind de la celebra teorie lansată de A. Smith în 1776 în „The Wealth of Nations” („Avuţia Naţiunilor”), potrivit căreia interesele proprietarilor unei companii sunt divergente de cele ale conducătorilor executivi ai acesteia, la nivel doctrinar (M.C. Jensen, W.H. Meckling, „Theory of the Firm”, 1976; E.F. Fama, M.C. Jensen‚ „Separation of Ownership and Control”) a fost subliniată separaţia intereselor managementului de cele ale acţionarilor, propunându-se instituirea unor mecanisme eficiente de control a gestiunii societăţii. În perioada anilor ‘70 a fost dezvoltată „teoria agenţiei” care a delimitat rolul administratorilor în conducerea unei companii, stabilind, la nivel teoretic, care ar trebui să fie limitele puterilor lor pentru ca dezideratele acţionarilor să fie împlinite. Aşadar, necesităţile economice, iar apoi raţiuni legate de protecţia drepturilor investitorilor, au introdus în practica societăţilor comerciale anumite principii ce au ca finalitate ocrotirea drepturilor acţionarilor în raport cu societatea emitentă a acţiunilor în care au investit diferite sume de bani. Astăzi, guvernarea corporativă este privită ca un element cheie al dezvoltării economice şi eficientizării unei companii pe de o parte, iar pe de altă parte, ca pe un instrument eficace al creşterii încrederii investitorilor. Guvernarea corporativă reprezintă în esenţă o adaptare modernă a principiului protecţiei investitorilor. Sfera de aplicare a principiilor guvernării corporative are în vedere în principal societăţile tranzacţionate pe pieţe reglementate, în cazul cărora capitalul social este extrem de disipat între acţionari. Este vorba, în cazul pieţei de capital, şi de calitatea specială pe care o deţin acţionarii companiilor admise la tranzacţionare – aceea de investitori în valori mobiliare, respectiv de persoane care, fără a cunoaşte personal pe managerii unei afaceri, le încredinţează fondurile lor pentru a dezvolta afacerea. Din acest considerent, încrederea apare drept un element esenţial al pieţei de capital, absenţa ei ducând la lipsa investiţiilor1. De altfel, dorinţa de apropiere între numeroşii acţionari ai unei mari companii şi managementul acesteia a stat iniţial la baza fundamentării principiilor guvernării corporative. 1 Gh. Gheorghiu, A. Ţuţuianu, E. Istrătescu, Drept comercial român, Ed. Bibliotheca, Târgovişte, 2004, p. 229.
Definiţia guvernării corporative
Guvernarea corporativă reprezintă ansamblul de principii şi norme care reglementează, pe de o parte, relaţiile dintre o companie şi acţionarii săi şi dintre companie şi organismele de conducere, iar pe de altă parte mecanismele de control ale societăţii. În doctrina recentă s-a specificat2 că guvernarea corporatistă presupune un sistem de drepturi, operaţiuni şi verificări instituit în scopul de a proteja investitorii şi de a asigura răspunderea administratorilor şi managerilor faţă de acţionari. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 534.
Într-o altă definiţie, dată de către International Finance Corporation (membru al Grupului Băncii Mondiale)3, se arată că guvernarea corporativă se referă la procesele şi structurile legate de conducerea şi controlul societăţii. 3 International Finance Corporation, Corporate Governance Department, www.ifc.org.
Din aceste motive trebuie avute în vedere relaţiile dintre management, consiliul de administraţie, acţionarii majoritari, acţionarii minoritari şi alte persoane implicate în viaţa societăţii (aşa-zişii stockholders). Organizaţia pentru Cooperare Economică şi Dezvoltare (OECD) descrie guvernarea corporativă ca fiind ansamblul de relaţii ce privesc drepturile şi responsabilităţile managementului companiei, ale consiliului sau de administraţie, ale acţionarilor sau ale altor deţinători de drepturi asupra companiei (stakeholders, spre exemplu deţinătorii de obligaţiuni)1. 1 Principiile OECD, ed. 2004, Preambul, p. 11.
În viziunea CFA Institute2, guvernarea corporativă este sistemul de control şi proceduri interne prin intermediul căruia este condusă o companie3. Guvernarea corporativă a fost privită în doctrina economică şi ca un ansamblu de mecanisme create în scopul de a proteja şi armoniza interesele contradictorii ale participanţilor la viaţa societăţii, în special de a-i monitoriza şi motiva pe manageri, constrângându-i să-şi restrângă comportamentul bazat pe satisfacerea interesului personal4. 2 Chartered Financial Analysts Institute (CFA Institute) este o organizaţie internaţională nonprofit, cu peste 70.000 de membri, care are drept scop crearea unor înalte standarde profesionale în domeniul afacerilor, în special în cel al analizei financiare. 3 CFA Institute, Ethics, Professional Standards and Quantitative Methods, Charlottesville Virginia, 2006, Program Curriculum, p. 157. 4 M. Naneş, M. Ion, op. cit., p. 13.
Scopul guvernării corporative
Rolul acţionarilor în administrarea societăţii
În viziunea Băncii Mondiale, „o bună guvernare corporativă” conduce la dezvoltare economică de durată prin creşterea performantelor economice ale companiei şi facilitarea accesului la resurse exterioare de capital (provenite de la investitori noi)5. 5 International Finance Corporation, Corporate Governance Department, www.ifc.org.
În acest context, scopul principal al guvernării corporative este reprezentat de dezvoltarea sectorului privat în economie prin atragerea de noi investitori capabili să finanţeze proiecte majore. În vederea realizării acestui deziderat este necesară adoptarea unui cadru normativ stimulativ pentru aceşti investitori, de natură a le ocroti investiţia şi de a le conferi un rol important în luarea deciziilor referitoare la activitatea companiei. În esenţă, s-ar putea reduce această discuţie, referitoare la scopul guvernării corporative, la o problemă legată strict de încrederea pe care aceste norme şi mecanisme sunt capabile să le-o ofere investitorilor. Accesul neîngrădit la luarea deciziilor, posibilitatea de a participa nemijlocit la desemnarea persoanelor cu funcţii de conducere (administratori, directori) sau control (auditori), mijloacele eficiente de a angaja răspunderea managerilor pentru faptele prejudiciabile comise de aceştia şi, nu în ultimul rând, facilitarea accesului la informaţiile relevante în legătură cu viaţa companiei, reprezintă motive puternice pentru un investitor de a aloca sume de bani considerabile pentru acţiunile companiei respective. O serie de studii publicate în ultimii ani au indicat o legătură extrem de puternică între o bună guvernare corporativă şi creşterea profitabilităţii investiţiilor, precum şi a performanţelor economice. Studiile efectuate de Universităţile Harvard şi Pennsylvania în anul 2003 au relevat faptul că aprecierea cursului acţiunilor societăţilor care conferă drepturi puternice acţionarilor a fost superioară cu peste 8.5% pe an faţă de cea a acţiunilor companiilor care oferă o protecţie mai slabă acţionarilor1. Noua teorie economică dezvoltată după 1970 identifică drept rol esenţial al unei companii acela de a contribui la bunăstarea acţionarilor săi2. 1 P. Gompers, J.L. Ishii, A. Metrick, Corporate Governance and Equity Price, Quarterly Journal of Economics no. 118, Februarie 2003, p. 107–155. 2 M. Naneş, M. Ion, op. cit., p. 10.
Într-o viziune largă, scopul guvernării corporative este de a evita ca managerii companiei să servească propriile lor interese, aceştia fiind chemaţi să slujească interesele acţionarilor şi a celorlalte persoane legate de companie (salariaţi, creditori etc.)3. Scopul imediat, dar secundar al guvernării corporative este acela al asigurării protecţiei investitorilor. Este demn de remarcat că4 rolul guvernării corporative, pe lângă acela generic al apropierii dintre acţionari şi management, este, în mod esenţial, şi protejarea micilor acţionari de abuzurile acţionarului majoritar sau ale conducerii companiei. 3 The Financial Gazette, South Africa, edition on line, 2/5/2004, www.fingaz.co.zw. 4 A se vedea, în acelaşi sens, Gh. Piperea, op. cit., p. 536.
Este neîndoios că guvernarea corporativă îşi propune asigurarea unui echilibru între puterea directă a administratorilor sau cea indirectă a acţionarului majoritar şi regulile eficienţei economice moderne, întemeiată pe transparenţa informaţiei şi pe atragerea unui număr cât mai mare de investitori. Controlul absolut exercitat de către un singur acţionar sau de un grup absolut omogen de acţionari asupra unei companii are, în general, rolul de a bloca dezvoltarea acesteia la un anumit nivel. În aceeaşi măsură, există un conflict indubitabil de interese între managementul unei companii şi acţionarii săi, în special cei minoritari care, datorită numărului de drepturi de vot deţinute, nu pot influenţa luarea deciziilor în adunările generale. Principiile guvernării corporative au drept obiectiv armonizarea acestor interese contradictorii prin apropierea tuturor acţionarilor de mecanismele de decizie şi control ale companiei. Guvernarea corporativă îşi propune să ofere structură prin intermediul căreia fiecare obiectiv al companiei este stabilit, modalităţile prin care se îndeplinesc obiectivele respective, precum şi cadrul de supraveghere a îndeplinirii obiectivelor de către conducerea companiei. Acţionarii oricărei societăţi au dreptul, conform principiilor guvernării corporative, să cunoască modalitatea în care sunt utilizate fondurile companiei, nivelul veniturilor administratorilor şi directorilor, situaţiile suspecte de concurenţă neloială în care aceştia sunt implicaţi, legăturile dintre acţionari şi manageri (relaţii de familie, de afaceri, de subordonare, persoane implicate etc.), situaţiile în care anumiţi acţionari acţionează în mod concertat creând majorităţi în adunările generale. Pentru ca structurile guvernări corporative să funcţioneze în mod eficient, este necesar ca acţionarii să fie deopotrivă prudenţi şi activi în exercitarea drepturilor lor. În acest sens, acţionarii trebuie să acţioneze ca adevăraţi proprietari şi să îşi exercite în mod continuu drepturile ce le revin1. 1 CFA Institute, Ethics, Professional Standards and Quantitative Methods, Charlottesville Virginia, 2006, Program Curriculum, p. 156.
Este constatat faptul că în cazul în care micii acţionari se dezinteresează de gestionarea efectivă a afacerilor companiei, managerii au posibilitate să controleze autoritar puterea de decizie şi să impună în adunările generale hotărârile care corespund intereselor lor. Acţionari minoritari care nu au posibilitatea de a analiza efectele unor rezoluţii propuse sau a deciziilor adoptate de către adunările generale au fost numiţi – free riders. Din aceste considerente, se recomandă2 o creştere a activismului acţionarilor, prin participarea la adunările generale, prin analizarea consecinţelor rezoluţiilor propuse de manageri, fie individual, fie apelând la firme specializate de consultanţă – proxy advisory firms, în scopul exprimării unui „vot inteligent”. Investitorii instituţionali, fondurile de pensii, băncile, societăţile de asigurare, fondurile de investiţii etc. sunt de regulă cei mai activi acţionari, propunând rezoluţii în adunările generale, apelând la companii de analiză şi consultantă pentru a cunoaşte modul optim de vot în cadrul adunărilor sau încercând să numească administratorii companiei. Puterea financiară a investitorilor instituţionali le permite să joace un rol activ în viaţa unei societăţi. În ultimii ani, s-a emis propuneri în cadrul adunărilor generale ale unor companii de mari dimensiuni în sensul angajării de către societate, din fondurile sale, a unei firme independente, alese prin vot de către acţionari, care să consilieze acţionarii cu privire la exercitarea drepturilor lor de vot3. 2 M. Latham, The road to shareowner power, Arbeitspapier, 1999, www.jura.uni–osnabrueck. de/institut, p. 4. 3 www.sec.edgar–online.com/2004/03/31, filings, section 19, p. 34.
Guvernarea corporativă este influenţată de sistemul de relaţii dintre participanţii direcţi sau indirecţi la conducerea societăţii. Acţionarii majoritari, acţionarii care deţin un pachet de control, persoanele care acţionează în mod concertat pot determina pozitiv sau negativ aplicarea masurilor referitoare la guvernarea corporativă. Instituţiile care acţionează în mod susţinut pe plan internaţional în scopul promovării principiilor guvernării corporative, fie că este vorba de Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică – OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development), fie că este vorba de Banca Mondială sau de organizaţii nonguvernamentale de mai mică amploare, pornesc de la ideea fundamentală că dezvoltarea economică durabilă trebuie să se întemeieze pe transparenţa afacerilor. Un rol extrem de important în dezvoltarea guvernării corporative îl joacă Banca Mondială prin instituţiile sale, în special prin Corporaţia Financiară Internaţională (International Finance Corporation – IFC), organizaţie care are drept obiectiv stimularea dezvoltării economice şi încurajarea întreprinderilor private. Corporaţia Financiară Internaţională a avut activităţi semnificative în scopul creşterii nivelului investiţiilor în diverse regiuni în curs de dezvoltare, în special prin crearea de fonduri de investiţii prin intermediul cărora a participat la capitalul social al unor companii naţionale, facilitând în acest mod finanţarea acestora1. Corporaţia Financiară Internaţională nu se implică în mod direct în managementul acestor societăţi, rezervându-şi însă un loc în consiliile de administraţie. 1 D.D. Şaguna, D. Şova, Drept financiar public, Ed. All Beck, 2005, Bucureşti, p. 147.
După ce contribuie la consolidarea economică a companiei respective, IFC se retrage din societate, vânzându-şi participaţiile unor persoane sau entităţi din ţara respectivă2. În paralel cu această activitate de sprijinire din punct de vedere economic, IFC urmăreşte promovarea unor principii de guvernare corporativă ce au drept obiectiv dezvoltarea durabilă a sectorului privat în ţările în curs de dezvoltare. 2 Ibidem.
Urmărindu-se aceleaşi deziderate, implementarea principiilor guvernării corporative este susţinută în mod intens şi la nivelul Comisiei Europene, Directivele Parlamentului European din ultimii ani încercând să transpună principiile fundamentate în doctrina economică şi în dreptul societar referitoare la guvernarea corporativă. Principiile guvernării corporative elaborate de către OECD3
3 Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică este o organizaţie internaţională ce cuprinde 30 de state membre, fiind în relaţii cu alte 70 de state, printre care şi România, creată în vederea cooperării în domeniul economic, social, al serviciilor publice, al ştiinţei etc. Unul dintre scopurile sale este sprijinirea guvernelor statelor membre sau afiliate să promoveze măsuri în vederea dezvoltării economice. OECD emite decizii şi recomandări. OECD promovează reguli în domenii unde acordurile multilaterale sunt necesare pentru ca statele membre sau afiliate să progreseze din punct de vedere economic în contextul unei economii globalizate. Statele nemembre pot să–şi manifeste în mod expres acordul la deciziile, declaraţiile şi recomandările OECD şi să implementeze în legislaţiile naţionale reglementari conforme cu acestea. Spre exemplu, la 20 aprilie 2005, România a aderat la Declaraţia privind investiţiile internaţionale şi companiile multinaţionale, adoptată de OECD în 1976.

Prezentare generală
În 1999, OECD a elaborat Principles of Corporate Governance, sintetizând tendinţele şi teoriile exprimate în literatura de specialitate până în acel moment. Aceste principii au fost agreate de reprezentanţii celor 30 de state membre la şedinţa Consiliului Miniştrilor din 27-28 aprilie 1998. Principiile guvernării corporative adoptate de OECD în 1999 reprezintă standarde internaţionale acceptate atât în statele membre, cât şi în cele nemembre care s-au angajat să respecte principiile emise de OECD. Aceste principii au fost adoptate ca standarde obligatorii de către Forumul pentru Stabilitate Financiară, fiind incluse şi de către Banca Mondială în rândul standardelor sale. Ediţia 2004 a Principiilor Guvernării Corporative a modificat şi a completat principiile elaborate în anul 1999, ţinând cont de evoluţiile pieţelor de capital şi de apariţia unor probleme practice legate de anumite categorii de investitori instituţionali (cum sunt fondurile de pensii, spre exemplu) sau care nu fuseseră avute în vedere iniţial. Scopul revizuirii a fost acela al asigurării stabilităţii pieţelor de capital şi al adoptării unor norme în vederea creşterii încrederii în pieţele de capital şi în managementul companiilor care sunt listate. În „Preambulul” Principiilor Guvernării Corporative emise de către OECD se arată în mod clar că nu există un model prestabilit pentru o „bună guvernare corporativă”1. Principiile nu constituie norme obligatorii pentru legislaţiile naţionale, scopul lor nefiind acela de a stabili în detaliu normele ce se impun a fi aplicate în statele care decid aplicarea lor. Principiile sintetizează o serie de elemente comune, desprinse din practică, lăsând libertate statelor membre ale OECD, dar şi celor nemembre să implementeze în legislaţiile naţionale, pe baza acestor recomandări, normele de drept adecvate. 1 Principiile OECD, Ediţia 2004, Preambul, p. 13.
Principiile OECD au fost considerate de către Forumul pentru Stabilitate Financiară drept unul dintre cele douăsprezece elemente cheie ale stabilităţi financiare internaţionale. Principiile OECD au fost preluate şi de către Bursa de Valori Bucureşti, creându-se Categoria PLUS, o categorie virtuală a B.V.B., deschisă tuturor societăţilor listate pe această piaţă. Scopul principal al înscrierii societăţilor tranzacţionate la B.V.B. în această categorie este asigurarea unei transparenţe sporite în activitatea acestora şi implicarea efectivă a acţionarilor-investitori în viaţa societăţilor respective. Pe de altă parte, într-o anumită măsură, principiile OECD referitoare la guvernarea corporativă au început a fi incluse şi în legislaţia secundară a pieţei de capital, în acord cu Directivele Europene incidente. Recent, a fost elaborată de către OECD – Divizia de Afaceri Corporative din cadrul Directoratului pentru Afaceri Financiare şi Întreprinderi Metodologia pentru implementarea principiilor guvernării corporative2. Scopul acestei metodologii este realizarea unei comunicări eficiente în vederea implementării principiilor guvernării corporative prin stabilirea unui cadru analitic coerent care să stea la baza adaptării legislaţiilor naţionale la principiile guvernării corporative elaborate de către OECD. Această comunicare, se arată în partea introductivă a metodologiei, se va întemeia pe specificul fiecărei ţări, având însă şi o componentă tematică. 2 www.oecd.org.
Asigurarea cadrului legal pentru aplicarea efectivă a guvernării corporative în scopul promovării unei pieţe transparente şi eficiente (Principiul 1)
2.1. Cadrul legal referitor la guvernarea corporativă trebuie să aibă în vedere impactul acesteia asupra performanţei economice, integritatea pieţelor de capital, crearea unui mediu stimulativ pentru investitori şi promovarea unor pieţe transparente şi eficiente (Principiul 1A) În fapt, acesta este dezideratul principal al guvernării corporative, elementul care transformă o societate comercială obişnuită într-o societate capabilă să asigure încrederea investitorilor, a publicului, în justeţea, legalitatea şi eficientă operaţiunilor economice pe care le desfăşoară. Transparenţa unei societăţi reprezintă îndeplinirea obligaţiilor de informare a publicului cu privire la operaţiunile economice întreprinse, în vederea acceptării de către acţionari a iniţiativelor economice ale managementului1. Transparenţa este de natură să promoveze societatea emitentă în faţă publicului, scopul ultim fiind, desigur, atragerea de noi surse de finanţare. 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 539.
Acest principiu vizează în special modul în care cadrul legal al guvernării corporative şi pieţele de capital funcţionează împreună. Respectarea acestui principiu este legată îndeosebi de funcţionarea optimă a burselor de valori şi de supravegherea pieţelor de capital în mod corect şi imparţial. Procedurile de implementare a principiilor recomandă legiuitorului naţional ca la elaborarea normelor specifice guvernării corporative să realizeze consultări publice cu toate categoriile de participanţi la piaţă şi cu toate autorităţile implicate urmărind îndeosebi modul în care aceste persoane şi entităţi privesc piaţa respectivă din punct de vedere al riscurilor, opacităţii şi eficienţei reglementărilor. Aplicarea acestui principiu este influenţată în cea mai mare măsură de atitudinea autorităţilor, respectiv de modul în care hotărăsc acestea să pună în aplicare principiile guvernării corporative, prin reglementările ce aparţin legislaţiei secundare sau prin măsurile şi deciziile adoptate în aplicarea normelor juridice referitoare la guvernanţa corporativă. Pe de altă parte, procedurile OECD recomandă urmărirea procesului decizional în domeniul societăţilor comerciale în vederea descoperirii factorilor care influenţează aplicabilitatea guvernării corporative la nivelul companiilor. Implementarea principiilor guvernanţei corporative urmăreşte ca participanţii la piaţă, indiferent de ce parte s-ar situa, investitori, emitenţi sau autorităţi, să privească operaţiunile de pe piaţa respectivă ca fiind suficient de transparente. Acest obiectiv poate fi atins prin realizarea unor consultări publice înainte de elaborarea unor acte normative cu impact asupra pieţelor de capital şi, implicit, asupra emitenţilor şi investitorilor. În urma acestui proces de consultare publică autorităţile pot să ţină sau nu cont de propunerile venite din partea publicului şi actorilor pieţei, recomandându-se în procedurile sus-menţionate ca în ipoteza în care se înlătură sugestiile primite să se explice motivele care au condus la aceste soluţii. 2.2. Dispoziţiile din legislaţia primară sau secundară care au impact asupra guvernării corporative trebuie să fie conţinute de reglementări legale transparente şi care să poată fi puse în executare (Principiul 1B) Acest principiu reclamă o analiză a implementării regulilor de guvernare corporativă în legislaţiile naţionale în vederea revizuirii şi corectării oricăror situaţii care împiedică aplicabilitatea normelor respective. Uneori aplicarea unor reguli de procedură ale legislaţiilor naţionale implică efectuarea unor acte complexe şi dificile sau costuri crescute care blochează aplicarea regulilor de guvernare corporativă. Aceste proceduri complicate pot apărea în special în domeniul atribuţiilor şi responsabilităţilor consiliului de administraţie sau auditorilor în raport cu drepturile şi interesele legitime ale societăţii şi ale acţionarilor acesteia. În asemenea situaţii, se recomandă a se analiza în primul rând dacă aceste reguli de procedură pot fi aplicate în mod efectiv în faţa instanţelor de judecată. Apoi, este necesară interpretarea şi completarea regulilor de procedură, astfel încât acestea să poată fi în mod efectiv aplicate. 2.3. În legislaţiile naţionale trebuie să se realizeze o separaţie clară a atribuţiilor autorităţilor cu atribuţii jurisdicţionale astfel încât să se asigure respectarea interesului public (Principiul 1C) Conform procedurilor de implementare a principiilor guvernării corporative, este necesară delimitarea şi împărţirea competenţelor autorităţilor de supraveghere şi control din domeniile bancar, asigurări, piaţă de capital, în vederea evitării unor paralelisme legislative sau unor situaţii în care nu pot fi puse în aplicare anumite norme legale. De asemenea, aplicarea acestui principiu de guvernanţă corporativă presupune schimbul permanent de informaţii între instituţii, corelarea normelor şi măsurilor adoptate de acestea. În anumite situaţii, separarea atribuţiilor şi competenţelor creează clivaje între organismele de supraveghere şi control, iar din acest motiv procedurile recomandă colaborarea între aceste organisme în vederea asigurării punerii în executare a măsurilor luate. Procedurile recomandă elaborarea unor coduri privind guvernanţa corporativă, îndeosebi pentru societăţile tranzacţionate pe pieţele reglementate. 2.4. Autorităţile de supraveghere, reglementare şi punere în executare a normelor legale trebuie să aibă puterea, integritatea şi resursele necesare îndeplinirii atribuţiilor lor într-o manieră profesionistă şi obiectivă. În acelaşi timp, reglementările emise de aceste autorităţi trebuie să fie explicate la timp, în întregime şi în mod transparent (Principiul 1D) Standardele referitoare la autoritatea şi integritatea autorităţilor cu competenţe de reglementare şi supraveghere au fost elaborate de International Organisation of Securities Commissions – IOSCO (Organizaţia Internaţională a Comisiilor de Valori Mobiliare)1, Comitetul Basel al Supravegherii în Domeniul Bancar şi de Asociaţia Internaţională a Supervizorilor din Domeniul Asigurărilor. 1 Organizaţia Internaţională a Comisiilor Valorilor Mobiliare – IOSCO promovează cooperarea, asistenţa reciprocă, schimbul de informaţii şi aplicarea standardelor internaţionale în domeniul pieţelor valorilor mobiliare. Este cea mai importantă organizaţie pentru cooperare internaţională în domeniul reglementării pieţelor valorilor mobiliare.
Procedura de implementare a principiilor recomandă ca legislaţiile naţionale să urmărească ca autorităţile respective să fie la adăpost de orice influenţă comercială sau politică în luare deciziilor. În acest sens, este necesar ca ele să deţină suficiente resurse pentru a-şi îndeplini obiectivele în condiţii care să nu le compromită autoritatea şi integritatea. Cadrul legal al guvernării corporative trebuie să asigure şi să protejeze exercitarea drepturilor de către acţionari (Principiul 2)
3.1. Drepturile esenţiale ale acţionarilor (Principiul 2A) Drepturile esenţiale ale acţionarilor, conform reglementărilor OECD, constau în: – dreptul la o înregistrare sigură a proprietăţii asupra acţiunilor; – dreptul de a transmite dreptul de proprietate asupra acţiunilor; – dreptul la informaţii relevante despre activitatea societăţii, obţinute la timp şi în mod regulat; – dreptul de a participa şi de a vota în cadrul adunărilor generale; – dreptul de a alege şi de a revoca membrii consiliului de administraţie al companiei; – dreptul de a participa la împărţirea profitului – dreptul la dividende. 3.2. Acţionarii trebuie să ia parte şi să fie în mod suficient informaţi cu privire la deciziile referitoare la schimbările fundamentale ale actelor constitutive sau ale altor documente relevante ale societăţii (Principiul 2B) Sunt considerate decizii fundamentale pentru viaţa companiei: – orice modificare a actelor constitutive, a documentelor de constituire ale societăţii sau a documentelor similare în baza cărora este condusă societatea; – emiterea de acţiuni noi; – tranzacţii extraordinare, incluzând transferul tuturor sau a unei părţi substanţiale din activele societăţii. 3.3. Acţionarii trebuie să aibă posibilitatea să ia parte efectiv la adunările generale şi să-şi exercite drepturile de vot, fiind obligatorie informarea lor asupra regulilor care guvernează adunările generale, inclusiv asupra procedurilor de vot (Principiul 2C) Acţionarii trebuie să fie informaţi la timp şi complet în legătură cu data, locul şi ordinea de zi a adunărilor generale, cât şi cu privire la problemele care vor fi dezbătute la adunările generale. Acţionarii trebuie să beneficieze de dreptul de a adresa întrebări conducerii societăţii, inclusiv legate de auditul extern anual, de a introduce puncte noi pe ordinea de zi şi de a propune rezoluţii spre aprobare. Aceste prerogative nu vor putea fi afectate decât de limitări rezonabile. Acţionărilor trebuie să li se ofere posibilitatea de a participa în mod efectiv la adunările generale şi de a-şi exercita în cadrul lor drepturile de vot ce le deţin. În acest scop, ei trebuie să fie informaţi pe deplin cu privire la toate problemele luate în dezbaterea adunării generale. Participarea efectivă a acţionarilor la conducerea societăţii implică dreptul lor de a nominaliza şi de a alege membrii conducerii societăţii (ai consiliului de administraţie îndeosebi). Acţionarilor trebuie să li se permită să-şi exprime opiniile cu privire la remunerarea administratorilor şi directorilor societăţii. Toate facilităţile şi beneficiile suplimentare acordate administratorilor şi directorilor trebuie să fie supuse aprobării adunării generale. Acţionarii trebuie să aibă dreptul să voteze în adunările generale personal, prin mandatar sau in absentia prin alte mijloace (prin poştă, prin e-mail etc.). Votul exprimat personal în cadrul adunării generale trebuie să aibă efecte egale cu cel exprimat in absentia. 3.4. Structura capitalului şi acordurile între anumiţi acţionari în vederea obţinerii unui grad de control disproporţionat faţă de nivelul deţinerilor lor trebuie să fie făcută public (Principiul 2D) Acest principiu se referă la acele situaţii în care nivelul de deţinere al capitalului social de către unii acţionari este vădit inferior drepturilor pe care le pot exercita în cadrul acelei companii. O asemenea discrepanţă poate apărea în ipoteza în care există emise anumite acţiuni cu vot multiplu sau cu vot limitat în adunarea generală, deţineri încrucişate (participaţii ale unor acţionari-persoane juridice la capitalul social al altor entităţi, care la rândul lor deţin pachete semnificative de acţiuni emise acţionarii respectivi) sau structuri piramidale de atragere a noilor investitori. Într-un mod asemănător cu jocurile gen „Caritas”, o structură piramidală presupune atragerea de noi investitori pentru a deveni acţionari într-o companie care nu are activitate sau are o activitate redusă sau total neprofitabilă. Acţionarii vor fi atraşi prin mesaje înşelătoare să investească, însă vor deţine un procent redus din capitalul social, în timp ce un număr redus de acţionari care „orchestrează” afacerea vor deţine majoritatea participaţiilor. Vânzarea acţiunilor acestei companii către public se face, de regulă, prin ofertă publică, fie într-o operaţiune de majorare a capitalului social, fie într-una de vânzare directă a acţiunilor de către unul sau mai mulţi acţionari existenţi. Mesajele înşelătoare pot fi cele de genul – „o fuziune care va avea loc în curând cu o mare companie”, „o importantă inovaţie care va fi folosită de companie şi care îi va creşte substanţial profiturile” etc. După ce vor considera că au fost atraşi suficienţi bani în companie, acţionarii care deţin controlul (spre exemplu acţionarii creduli, atraşi deţin 10% din capitalul social, iar ceilalţi, care au organizat afacerea – 90%) vor scoate banii din societate sub formă de dividende, falimentul fiind asigurat. În vederea evitării unor astfel de situaţii, acest principiu formulat de OECD impune în primul rând o informare permanentă a publicului cu privire la structura capitalului social, în sensul dezvăluirii persoanelor care deţin controlul asupra societăţii. După cum am arătat, normele Uniunii Europene conţinute în Directiva 2004/109/EC impun raportarea tuturor deţinerilor care depăşesc anumite praguri de 5%, 10%, 20%, 25%, 30%, 50%, 75%. Cunoaşterea de către toţi investitorii a persoanelor cu deţineri importante reprezintă elemente esenţiale pe care îşi bazează decizia investiţională. În al doilea rând, principiul OECD face vorbire de dezvăluirea acordurilor încheiate între acţionari în vederea dobândirii controlului asupra societăţii respective. Normele Uniunii Europene în vigoare (Directiva 2004/25/EC referitoare la oferta publică de preluare) stabilesc necesitatea raportării oricăror acţiuni concertate ale acţionarilor unei companii în vederea informării investitorilor cu privire la influenţa reală pe care o au ceilalţi acţionari asupra deciziilor companiei. Este posibil să acţioneze în mod concertat acţionari care au deţineri individuale situate sub pragul de 5%, iar în aceste condiţii influenţa lor reală asupra afacerilor societăţii nu poate să fie dedusă de către investitori. În vechea formă a art. 128 din Legea nr. 31/1990 erau interzise cu desăvârşire orice acorduri cu privire la încheierea unor convenţii privind exercitarea drepturilor de vot. Noua redactare a legii a înlăturat prohibiţia absolută a oricărui tip de convenţii, considerând ca nelegal doar votul exprimat la îndrumarea sau sub influenţa persoanelor cu atribuţii de reprezentare. 3.5. Controlul corporativ trebuie să fie facilitat pentru a funcţiona într-o manieră eficientă şi transparentă (Principiul 2E) În acest scop, reglementările şi procedurile referitoare la dobândirea controlului asupra societăţii pe piaţa de capital, precum şi tranzacţiile importante, precum fuziunile şi transferul unei părţi semnificative din activele societăţii trebuie să fie clar precizate şi diseminate public, astfel încât investitorii să înţeleagă ce drepturi au şi care sunt posibilităţile de a ataca actele care îi prejudiciază. Tranzacţiile trebuie să se încheie la preţuri transparente şi în condiţii corecte care să ocrotească drepturile tuturor acţionarilor, în raport de clasa de acţiuni deţinute. Implementarea mecanismelor antipreluare nu trebuie să fie utilizată pentru a apăra consiliul de administraţie şi managementul de responsabilitate. 3.5. Exercitarea drepturilor de proprietate de către toţi acţionarii, inclusiv investitorii instituţionali, trebuie să fie facilitată (Principiul 2F) Investitorii instituţionali (fonduri de investiţii, societăţi de asigurări, bănci, fonduri de pensii etc.) trebuie să-şi facă publice politicile de vot referitoare la investiţiile lor, inclusiv a procedurilor în baza cărora au fost luate deciziile privind exercitarea drepturilor de vot într-un anumit sens. De asemenea, investitorii instituţionali trebuie să facă public modul în care administrează conflictele de interese, întrucât acestea pot afecta exercitarea drepturilor lor în raport cu o anumită societate emitentă. Una dintre metodele alese de management sau de către acţionarii care controlează compania pentru a limita dreptul de vot în adunarea generală o reprezintă practica blocării acţiunilor înainte de adunarea generală. Acest fapt afectează îndeosebi investitorii instituţionali, care au deţineri masive, fie în nume propriu, fie în numele clienţilor lor. Legislaţiile naţionale trebuie să asigure cadrul pentru a se evita ca procedurile adoptate de societate pentru determinarea acţionarilor îndreptăţiţi să voteze în cadrul adunării generale să constituie o descurajare a exercitării drepturilor de vot. 3.6. Acţionarilor, inclusiv investitorilor instituţionali, trebuie să li se permită, prin cadrul legal stabilit în legislaţiile naţionale, să se consulte cu privire la exercitarea drepturilor lor, în vederea prevenirii abuzurilor (Principiul 2G) Coordonarea politicilor de vot poate să reprezinte o practică de manipulare a pieţei sau de preluare a controlului asupra societăţii fără respectarea cerinţei legale a ofertei publice de preluare. Pentru aceste considerente, există în legislaţii o serie de limitări ale acestui principiu sau chiar interdicţia coordonării manierei de vot. În Legea română a societăţilor comerciale, în art. 128 se interzice cedarea dreptului de vot, ca şi convenţiile prin care acţionarul se obligă a exercita dreptul de vot în conformitate cu instrucţiunile date sau propunerile formulate de societate sau de persoanele cu atribuţii de reprezentare. În acelaşi timp, în legislaţia pieţei de capital există cerinţa diseminării către public a acţiunii concertate. Cu toate acestea procedurile pentru implementarea principiilor OECD recomandă ca normele naţionale de guvernanţă corporativă să permită consultarea acţionarilor cu privire la exercitarea drepturilor lor fundamentale, precum alegerea sau revocarea membrilor consiliului de administraţie. Totodată, normele de drept interne trebuie să prevină manipularea pieţei de capital, însă, în acelaşi timp, să încurajeze consultările între acţionari. Tratamentul echitabil al tuturor acţionarilor (Principiul 3)
Cadrul legal aplicabil guvernării corporative trebuie să asigure un tratament echitabil tuturor acţionarilor, inclusiv acţionarilor minoritari şi acţionarilor străini. În acest sens, tuturor acţionarilor trebuie să li se ofere aceleaşi prerogative de a obţine repararea efectivă a prejudiciilor create de încălcarea drepturilor lor. 4.1. Acţiunile din aceeaşi clasă oferă drepturi egale deţinătorilor lor (Principiul 3A) Este instituită regula esenţială a dreptului societar, cu aplicaţii speciale în privinţa companiilor listate – acţiunile din aceeaşi clasă oferă drepturi egale deţinătorilor lor. Toţi investitorii trebuie să aibă posibilitatea de a obţine informaţii despre drepturile ataşate tuturor seriilor şi claselor de acţiuni înainte de a le cumpăra. Orice schimbare în privinţa drepturilor de vot trebuie să fie aprobată de acea clasă de acţiuni care este afectată negativ de modificarea respectivă. Acţionarii minoritari trebuie să fie în mod efectiv protejaţi de actele abuzive ale acţionarilor care deţin controlul sau de actele săvârşite direct sau indirect în interesul acestora. Acţionarii minoritari trebuie să deţină mijloace efective pentru recuperarea prejudiciilor suferite ca urmare a unor astfel de acte abuzive. Este rolul legiuitorului naţional să creeze mecanisme legale optime prin intermediul cărora să fie facilitat procesul de recuperare a prejudiciului suferit. Potenţialul apariţiei unor astfel de abuzuri este mare, se consideră în metodologia de implementare, acolo unde piaţa acceptă ca nivelul de control al acţionarilor majoritari să nu fie corelat cu nivelul de risc pe care şi-l asumă aceştia în calitatea lor de deţinători a dreptului de proprietate asupra celei mai importante părţi din companie. Dreptul de vot poate fi exercitat şi prin intermediul custodelui sau al mandatarului desemnat de către acţionar într-un mod stabilit de către acesta. Legislaţiile naţionale sunt chemate să înlăture orice îngrădiri ale exercitării dreptului de vot in absentia, prin corespondenţă, prin reprezentant cu procură specială sau prin intermediul custodelui. Voturile în adunarea generală trebuie să fie exercitate de reprezentantul acţionarului în maniera dorită de acesta. Trebuie eliminate toate impedimentele exprimării transfrontaliere a voturilor în adunarea generală. Mecanismele şi procedurile pentru organizarea adunărilor generale trebuie să asigure un tratament echitabil pentru toţi acţionarii, iar procedurile interne ale societăţii nu trebuie să prevadă modalităţi dificile sau costisitoare pentru exercitarea drepturilor de vot. Regula generală din legislaţia română care statuează egalitatea de tratament a tuturor acţionarilor unei societăţi este conţinută de art. 94 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 31/1990. Principiul echităţii este reluat în legislaţia română în cadrul art. 209 din Legea nr. 297/2004. Emitenţii de valori mobiliare vor asigura un tratament egal pentru toţi deţinătorii de valori mobiliare, de acelaşi tip şi clasă, şi vor pune la dispoziţia acestora toate informaţiile necesare, pentru ca aceştia să-şi poată exercita drepturile. 4.3. Interdicţia de a se efectua tranzacţii în baza informaţiilor privilegiate (Principiul 3B) Se instituie interdicţia de a se efectua tranzacţii în baza informaţiilor privilegiate. Sunt prohibite tranzacţiile abuzive între societate şi persoanele cu atribuţii de conducere în societăţile emitente. Aceste reguli generale sunt preluate în dispoziţiile normative referitoare la piaţa de capital, atât în legislaţia primară, cât şi în cea secundară. Abuzul de piaţă, prin încheierea tranzacţiilor în baza informaţiilor privilegiate sau prin folosirea practicilor de manipulare a pieţei, reprezintă infracţiune conform dispoziţiilor Legii pieţei de capital din România nr. 297/2004. 4.4. Membrii consiliului de administraţie, directorii şi celelalte persoane cu atribuţii de conducere sunt ţinuţi să facă public dacă au interes, direct sau indirect, în tranzacţiile sau afacerile ce pot afecta activitatea şi patrimoniul societăţii (Principiul 3C) Având în vedere dubla calitate pe care o pot avea administratorii sau directorii unei companii, aceea de reprezentant legal al societăţii şi aceea de persoană care are un interes contrar cu al societăţii în anumite tranzacţii, se impune ca aceste persoane să prezinte public, pentru a fi informaţi în mod egal toţi investitorii existenţa unui interes în tranzacţiile societăţii respective. Încheierea anumitor acte juridice între administratori sau directori şi companie este prohibită. Protecţia drepturilor persoanelor interesate în activitatea societăţii – stakeholders (Principiul 4)
Drepturile unor categorii de persoane (salariaţi, obligatari, creditori etc.) care au un interes în derularea activităţii societăţii, dacă sunt stabilite prin legi sau în baza unor contracte, sunt recunoscute şi protejate în cadrul principiilor guvernării corporative. Atunci când drepturile şi interesele legitime ale acestor categorii de persoane sunt stabilite prin lege, cadrul legal trebuie să prevadă că pentru orice încălcare a acestor drepturi se va putea obţine pe calea justiţiei o justă despăgubire şi repararea tuturor prejudiciilor. În situaţia în care persoanele interesate (stakeholders) participă la guvernarea corporativă a societăţii aceştia trebuie să fie la timp şi pe baze regulate informaţi cu privire la activitatea societăţii. Informaţiile trebuie să fie relevante, suficiente şi reale astfel încât aceste persoane să aibă o imagine clară a poziţiei economice a societăţii asupra căreia deţin anumite drepturi. Cadrul legal al guvernanţei corporative trebuie să asigure clare şi eficiente în cazul insolvenţei, astfel încât drepturile creditorilor să poată să fie exercitate. Întrucât aceste categorii de persoane nu fac obiectul lucrării de faţă nu vom insista în analiza drepturilor lor, astfel cum sunt ele privite de principiile guvernanţei corporative elaborate de OECD. Informarea şi transparenţa (Principiul 5)
Cadrul legal privind guvernarea corporativă trebuie să asigure o informare a publicului promptă (la timp) şi corectă asupra tuturor elementelor referitoare la societate, incluzând situaţiile financiare, performanţele, dreptul de proprietate şi administrarea (gestiunea) companiei. Informarea publică, include, dar nu se limitează la (Principiul 5A) : – rezultatele financiare şi operative ale companiei; – obiectivele companiei; – deţinerile importante din capitalul social şi drepturile de vot; – tranzacţiile persoanelor implicate cu acţiunile emitentului; – previziunile asupra factorilor de risc; – aspecte legate de angajaţi sau de alte persoane ce deţin un interes în activitatea societăţii (stakeholders); – structura conducerii companiei, politica de management, conţinutul oricărui cod referitor la guvernarea corporativă care este aplicabil în cadrul companiei; – metodele de remunerare ale consiliului de administraţie şi ale persoanelor cu funcţii executive importante, informaţii despre membrii consiliului de administraţie, incluzând calificarea lor profesională, procesul de selecţie al acestora, dacă administratorii ocupă funcţii de conducere în alte companii şi dacă ei sunt priviţi ca administratori independenţi sau nu. Informaţiile prezentate trebuie să fie pregătite şi diseminate către public conform unor înalte standarde de raportare contabilă, financiară şi nonfinanciară (Principiul 5B). Anual trebuie efectuat un audit de către un auditor extern independent, competent şi calificat, pentru a oferi acţionarilor şi consiliului de administraţie o garanţie externă (companiei) şi obiectivă că situaţiile financiare prezentate reprezintă imaginea obiectivă a performanţelor companiei (Principiul 5C). Auditorul extern trebuie să fie desemnat de acţionari, în cadrul adunării generale, el având obligaţia de a-şi îndeplini obligaţiile cu bună-credinţă (Principiul 5D). Accesul la aceste informaţii relevante trebuie să fie nediscriminatoriu pentru acţionari, atât din punct de vedere al timpului, cât şi al costurilor (Principiul 5E). Dispoziţiile legale din legislaţiile naţionale referitoare la guvernarea corporativă trebuie să fie completate de mijloace efective care să promoveze întocmirea rapoartelor şi analizelor cu privire la situaţia economică a societăţilor emitente de către persoane calificate – cum ar fi analişti, brokeri, agenţi de rating – pentru a se asigura o informare relevantă a investitorilor. Aceste rapoarte şi analize trebuie să nu fie afectate de conflicte de interese care să compromită integritatea concluziilor adoptate (Principiul 5F). Un sistem bine consolidat al informării publicului cu privire la datele esenţiale legate de activitatea companiilor reprezintă, în viziunea OECD, una dintre cele mai importante garanţii ale exercitării drepturilor deţinute de către investitorii de pe piaţa de capital. Un astfel de sistem este în măsură să atragă capitaluri însemnate pe piaţa de capital şi să sporească încrederea investitorilor în piaţa respectivă. Materialele informative prezentate de companii trebuie să fie definite drept acele documente a căror absenţă ar putea influenţa deciziile economice luate de utilizatorii informaţiilor respective. Directivele Europene în vigoare fac vorbire despre un minim de raportări care trebuie efectuate către piaţă şi investitori, în scopul asigurării cadrului pentru adoptarea de către aceştia a unor decizii investiţionale bazate pe o informare deplină, promptă şi corectă cu privire la poziţia economică a emitenţilor. Gradul de independenţă al factorilor care contribuie la crearea materialelor informaţionale diseminate public (analişti, brokeri etc.) are o relevanţă deosebită asupra credibilităţii informaţiilor raportate şi, pe cale de consecinţă, în general asupra pieţei pe care sunt tranzacţionate titlurile emitenţilor la care se referă informaţiile respective. De aceea, este necesar ca reglementările autorităţilor naţionale de supraveghere şi control, precum şi cele ale operatorilor de piaţă să impună un grad ridicat de informare a publicului şi să încurajeze utilizarea materialelor informative elaborate de persoane sau entităţi independente. În procesul de comunicare al datelor relevante către investitori este esenţial ca societăţile emitente să respecte standardele şi reglementările în vigoare şi să acorde o atenţie specială apărării principiului egalităţii de tratament a tuturor investitorilor. Responsabilităţile consiliului de administraţie (Principiul 6)
Cadrul legal al guvernării corporative trebuie să prevadă conducerea strategică a companiei, monitorizarea efectivă a managementului de către consiliul de administraţie, precum şi responsabilitatea consiliului de administraţie faţă de acţionari. 7.1. Administratorii trebuie să acţioneze pe baza unor informaţii complete, cu bună-credinţă, cu atenţie şi prudenţă, în interesul acţionarilor şi al companiei (Principiul 6A) Administratorii au o dublă îndatorire în viziunea OECD: obligaţia de diligenţă şi obligaţia de loialitate. Obligaţia de diligenţă le impune să acţioneze numai pe baza unor informaţii complete, cu atenţie sporită faţă de afacerile companiei, cu prudenţă şi cu bună-credinţă. În unele legislaţii există standarde referitoare la comportamentul unei persoane care manifestă în mod rezonabil prudenţă în împrejurări similare. În majoritatea legislaţiilor, obligaţia de diligenţă nu este extinsă la erorile de afaceri dacă deciziile au fost luate cu prudenţă, cu excepţia situaţiilor în care este vorba de neglijenţe majore în procesul decizional. În dreptul societar românesc s-a conturat, după cum arătat, opinia unei naturi juridice duble a răspunderii administratorilor, atât delictuală, cât şi contractuală. Răspunderea delictuală impune repararea atât a prejudiciilor previzibile, cât şi a celor imprevizibile, astfel încât în sistemul de drept românesc este consacrată o răspundere agravată pentru faptele şi actele administratorilor. Obligaţia de loialitate reprezintă un element central al guvernării corporative care stă la baza implementării celorlalte principii. Obligaţia de loialitate se manifestă cu pregnanţă în ipoteza în care există un grup de companii controlate de o singură entitate. Obligaţia de loialitate a administratorilor uneia dintre companiile controlate de aceeaşi entitate se manifestă faţă de societatea ai căror administratori sunt şi faţă de acţionarii acesteia şi nu faţă de entitatea care exercită controlul. 7.2. În situaţia în care deciziile consiliului de administraţie afectează în mod diferit clasele de acţionari, consiliul trebuie să asigure un tratament corect pentru toţi acţionarii (Principiul 6B) Consiliul de administraţie nu trebuie să fie privit ca un corp format din anumite persoane care sunt reprezentanţi ai unor alegători. Este dincolo de orice îndoială faptul că administratorii sunt aleşi de adunarea generală în baza susţinerii acordate de diferite grupuri de acţionari. Odată aleşi însă, administratorii trebuie să formeze un corp unitar care să asigure un tratament egal şi corect pentru toţi acţionarii, indiferent dacă o parte dintre aceştia i-au susţinut sau nu să fie aleşi. 7.3. Consiliul de administraţie trebuie să aplice înalte standarde etice. Consiliul trebuie să aibă în vedere interesele persoanelor interesate în activitatea societăţii –stakeholders (Principiul 6C) Acest principiu indică faptul că membrii consiliului de administraţie sunt datori să urmărească aplicarea unor standarde superioare atât în activitatea proprie, cât şi în cea a membrilor conducerii executive a companiei şi a managementului în general. Normele de implementare a principiilor OECD stipulează necesitatea elaborării unor coduri interne de conduită, în special pentru stabilirea unui cadru de reglementări pentru soluţionarea eventualelor situaţii conflictuale. Fie prin dreptul reglementat, fie pe calea jurisprudenţei, anumite jurisdicţii impun respectarea intereselor persoanelor interesate în activitatea societăţii (stakeholders) de către consiliul de administraţie atunci când este necesar ca acesta să ia decizii importante. Normele de implementare menţionează, cu titlu de exemplu, situaţia respingerii de către consiliul de administraţie a unei oferte de preluare, datorită afectării intereselor persoanelor interesate în activitatea societăţii. În concluzie, cadrul legal elaborat în aplicarea principiilor guvernanţei corporative trebuie să încurajeze consiliul de administraţie să ţină cont de interesele acestor categorii de persoane şi să realizeze informări publice cu privire la modul în care sunt respectate interesele respective. 7.4. Consiliul de administraţie trebuie să îndeplinească o serie de funcţii esenţiale (Principiul 6D) Consiliul de administraţie trebuie să îndeplinească o serie de funcţii esenţiale, incluzând: – revizuirea şi coordonarea strategiei companiei, planurile majore de acţiune, politica de risc, bugetele anuale şi planurile de afaceri; stabilirea obiectivelor de performanţă; monitorizarea performanţelor companiei; supervizarea cheltuielilor majore de capital, achiziţiile şi investiţii; – monitorizarea eficienţei practicilor de conducere a companiei şi efectuarea de schimbări atunci când este cazul; – selectarea, monitorizarea, remunerarea şi, atunci când este necesar, înlocuirea executivilor companiei, precum şi supervizarea organigramei companiei1; 1 În sistemul de administrare dualist, consiliul de supraveghere este ales de către adunarea generală, iar directoratul, adică executivii companiei, de consiliul de supraveghere.
– adaptarea remuneraţiilor executivilor şi ale membrilor consiliului de administraţie la interesele pe termen lung ale companiei şi ale acţionarilor; – asigurarea unui proces de nominalizări şi alegeri ale consiliului de administraţie transparent şi cu respectarea formalităţilor legale şi statutare; – monitorizarea şi gestionarea potenţialelor conflicte de interese ale managementului, ale membrilor consiliului de administraţie şi ale acţionarilor, inclusiv a celor create de folosirea defectuoasă a bunurilor companiei şi de abuzul în tranzacţiile cu persoanele implicate; – asigurarea integrităţii sistemelor de raportare contabilă şi financiară ale companiei, inclusiv a integrităţii auditului independent, iar în situaţia în care există sisteme de control intern, trebuie create sisteme pentru managementul riscului, controlul financiar şi operaţional, care să fie în concordanţă cu prevederile legale şi standardele relevante; – supervizarea procesului de raportare şi comunicare. Politica de risc adoptată de consiliului de administraţie, referitoare la asumarea deciziilor de afaceri, trebuie să fie în consonanţă cu strategia generală a companiei. Consiliul de administraţie trebuie să sprijine exercitarea unui rol activ de către acţionari în nominalizarea şi alegerea membrilor organelor de conducere. În acest sens, consiliul de administraţie trebuie să asigure respectarea tuturor procedurilor şi dispoziţiilor legale privind nominalizarea şi alegerea. În acelaşi timp, trebuie să se asigure transparenţa acestor proceduri. Principiile OECD indică faptul că administratorii au un rol esenţial în identificarea potenţialilor membri ai organelor de conducere, care să deţină cunoştinţe potrivite funcţiei, competenţă şi experienţă care să asigure o complementaritate cu ceilalţi membrii ai consiliului de administraţie. În acelaşi timp, mecanismele de control intern au o relevanţă deosebită, îndeosebi comitetele de audit sau de etică create în cadrul consiliului de administraţie. 7.5. Consiliul de administraţie trebuie să fie capabil să exercite o judecată independentă şi obiectivă asupra afacerilor companiei (Principiul 6E) Consiliul de administraţie trebuie să aibă un număr suficient de membri neexecutivi capabili să exercite o judecată independentă cu privire la unele situaţii în care există riscul unui conflict de interese. Exemple ale responsabilităţilor care trebuie cedate membrilor neexecutive sunt: asigurarea integrităţii raportărilor financiare şi nonfinanciare, supravegherea tranzacţiilor cu persoane implicate, nominalizarea membrilor în consiliul de administraţie, remunerarea membrilor consiliului de administraţie. Independenţa membrilor organelor de conducere are un rol important asupra încrederii investitorilor asupra companiei, având în vedere viziunea lor obiectivă asupra performanţelor companiei ca şi asupra rezultatelor managementului şi a administratorilor nonindependenţi. Compania are datoria de a face public care sunt membrii organelor de conducere care sunt consideraţi a fi independenţi. Atunci când sunt înfiinţate comitete în cadrul consiliului de administraţie, compoziţia lor şi procedurile de lucru trebuie să fie bine definite şi raportate de consiliul de administraţie. Membrii consiliului de administraţie trebuie să se implice personal în mod efectiv pentru îndeplinirea responsabilităţilor lor. Pentru a se realiza acest obiectiv în unele state există o limitare a numărului de funcţii de administrator pe care le poate ocupa o persoană. În România un administrator nu poate să exercite concomitent mai mult de 5 mandate de administrator şi/sau membru al consiliului de supraveghere. 7.6. În vederea îndeplinirii responsabilităţilor lor, membrii consiliului de administraţie trebuie să aibă acces la informaţii corecte, relevante şi prompte (Principiul 6F) Acest principiu îşi găseşte aplicarea îndeosebi în situaţiile în care administrarea societăţii este organizată pe două nivele. Administratorii neexecutivi sau membrii consiliului de supraveghere au acces în mod obiectiv la mai puţine informaţii decât executivii companiei. Din aceste considerente se impune o informare permanentă, detaliată şi corectă a persoanelor nonexecutive cu atribuţii de conducere cu privire la afacerile acesteia. Trebuie făcută precizarea că s-a dezvoltat în ultimii ani un principiu subsidiar, generat de necesităţile practice de eficienţă a conducerii companiilor, în special a celor multinaţionale, acela al separării funcţiilor de conducere executive de cele nonexecutive. Se manifestă din acest punct de vedere în acest domeniu două tendinţe (despre sisteme de administrare în guvernarea corporatistă1: 1 A se vedea: Gh. Piperea, op. cit., p. 545–546; M. Naneş, M. Ion, op. cit., p. 42–48.
– una ce impune un consiliu de administraţie unitar, în care există un consiliu de administraţie format din persoane ce deţin funcţii executive, dar şi din persoane care nu sunt implicate direct în managementul companiei; această orientare este specifică companiilor britanice şi americane şi are la bază teoria agenţiei care priveşte administratorii ca pe reprezentanţi ai acţionarilor, aceştia având dreptul de a numi întreg managementul companiei; – cealaltă care instituie un organism de conducere pe două nivele, funcţiile executive fiind separate de cele nonexecutive, orientare specifică Germaniei şi Franţei; persoanele fără rol executiv constituie un consiliu de supraveghere a activităţii managerilor, care deţin puterea executivă; particularitatea în acest caz o reprezintă faptul că, în mod uzual, conducerea executivă este numită de către acest consiliu de supraveghere, acţionarii nemaijucând aşadar acelaşi rol în numirea managerilor companiei. În situaţia în care avem de-a face cu o împărţire a conducerii companiei pe două nivele, consiliul de supraveghere are obligaţia de a monitoriza şi controla activitatea managementului şi de a lua măsurile necesare pentru a preveni abuzurile sau erorile acestuia. În această ipostază, consiliul de supraveghere reprezintă „interfaţa între acţionari şi management”1. 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 550.
Conducerea companiei (administratorii, directorii) trebuie să acţioneze cu bună-credinţă, în baza unor informaţii complete şi în scopul îndeplinirii intereselor acţionarilor şi ale companiei. S-a afirmat2 că administratorii „inteligenţi” ai unei companii trebuie să descentralizeze puterea de decizie şi să creeze un cadrul colegial pentru luarea hotărârilor referitoare la operaţiunile economice ale societăţii. În orice situaţie, conducătorii unei companii trebuie să nu piardă contactul cu realitatea, să deţină informaţii corecte, astfel încât să nu îşi piardă menirea primordială: aceea de a executa politica economică a societăţii, în conformitate cu hotărârile acţionarilor. 2 M. Novak, On Corporate Governance. The Corporation As It Ought to Be, The AEI Press, Washington D.C., 1997, p. 27.
Punerea în aplicare a principiilor guvernanţei corporative
Instrumentele de punere în executare a principiilor guvernării corporative
Sistemul guvernării corporative conţine mecanisme interne şi mecanisme externe de punere în practică a principiilor generale. Elementele interne se referă la posibilitatea dată de reglementările legale acţionarilor de a exercita un control asupra consiliului de administraţie, în primul rând prin exercitarea dreptului de vot în cadrul adunărilor generale. Pe de altă parte, în cadrul mecanismelor interne de punere în practică a principiilor guvernanţei corporative se încadrează şi facilitarea accesului la justiţie în cazul în care se impune obţinerea unor hotărâri judecătoreşti care să oblige administratorii societăţii să-şi îndeplinească îndatoririle. Mecanismelor externe de aplicare a principiilor guvernanţei corporative constau în esenţă în dispoziţiile normative referitoare la dreptul societar, la depistarea şi sancţionarea fraudele săvârşite de organele de conducere ale societăţii sau la procedurile de insolvenţă3. 3 B. Pettet, Company Law, Second Edition, Longman Law Series, Pearson Education Limited, 2005, p. 55.
Condiţii ale exercitării guvernării corporative în viziunea doctrinei americane
În literatura juridică americană au fost sintetizate o serie de concepte care reprezintă condiţii sine qua non pentru funcţionarea guvernării corporative1: 1 CFA Institute, Ethics, Professional Standards and Quantitative Methods, Charlottesville Virginia, 2006, Program Curriculum, p. 161.
– administratorii şi directorii trebuie să acţioneze în interesul acţionarilor; – societatea trebuie să acţioneze într-o manieră legală şi etică în relaţiile cu toţi acţionarii; – toţi acţionarii trebuie să aibă drepturi egale să participe la conducerea companiei şi să beneficieze de un tratament corect din partea administratorilor şi a managerilor; – consiliul de administraţie trebuie structurat astfel încât să acţioneze în mod independent faţă de conducerea executivă; – acţionarii trebuie informaţi complet, corect, eficace, la timp şi într-o manieră relevantă şi verificabilă, în legătură cu toate operaţiunile încheiate de către societate. Aplicarea principiilor guvernării corporative în România
Consideraţii generale
Legislaţia română din ultimii ani a făcut paşi importanţi pe drumul adaptării la principiile guvernării corporative. Instituirea unor reguli şi principii de protecţie a drepturilor acţionarilor, în special a celor minoritari, în legislaţia specifică pieţei de capital a fost marcată de spiritul guvernării corporative. În unele privinţe se poate afirma că transformarea legislativă din ţara noastră a fost semnificativă, România neaflându-se la nivelul reglementărilor, în linii mari, mai prejos în momentul de faţă decât alte state europene cu tradiţie mai veche în economia de piaţă. Legislaţia pieţei de capital s-a adaptat în cea mai mare măsură cerinţelor inserate în directivele Parlamentului European, în ceea ce priveşte protecţia investitorilor şi asigurarea unui regim propice unei bune guvernări corporative. Noua formă a Legii societăţilor comerciale nr. 31/1990 este, de asemenea, în consonanţă cu principiile OECD ale guvernării corporative, prin crearea unei distincţii între funcţiile executive şi cele nonexecutive ale administratorilor, inclusiv prin cerinţa independenţei unor membri ai consiliului de administraţie, prin consacrarea legislativă a drepturilor unor categorii de acţionari de a participa activ la viaţa socială (prin introducerea unor puncte pe ordinea de zi a adunării generale, prin posibilitatea adresării de întrebări consiliului de administraţie, prin exercitarea votului în absenţă etc.) sau prin extinderea unor drepturi ale acţionarilor deja existente (dreptul la un preţ legal în caz de retragere, dreptul la informare, dreptul de a obţine convocarea adunării generale). Marea problemă a ţării noastre o reprezintă însă nearmonizarea normelor recent introduse cu cele mai vechi, din dreptul comun sau chiar de ordin constituţional. Existenţa unor neconcordanţe ireconciliabile între normele de drept societar şi cele aparţinând legislaţiei pieţei de capital constituie o stavilă serioasă în conturarea unui sistem legislativ stabile şi coerent, care să conducă la o aplicare a legii unitară şi predictibilă. Din punct de vedere al punerii în executare a dispoziţiilor legale referitoare la guvernarea corporativă în general şi la drepturile acţionarilor în special apar piedici deosebite datorită necunoaşterii cadrului legal atât de către titularii drepturilor, cât şi de către persoanele (acţionari) cărora le revin obligaţiile corelative (societăţile emitente prin administratori şi directori sau entităţile statale administrative şi/sau jurisdicţionale). Pe de altă parte, accesul la justiţie, vital în cazul nerespectării drepturilor acţionarilor, este îngreunat uneori de inexistenţa unor instanţe sau magistraţi specializaţi în acest domeniu. Din această perspectivă, apreciem că Metodologia de implementare a principiilor OECD, recent elaborată de această organizaţie, poate reprezenta un ghid eficace în vederea înlăturării greutăţilor de punere în aplicare a principiilor guvernării corporative, îndeosebi pentru faptul că aceste proceduri reflectă experienţa petrecută în ultimii ani în state cu o legislaţie şi un mediu de afaceri mult mai dezvoltate. Am tratat în cadrul acestei lucrări pe larg toate acele aspecte legate de drepturile acţionarilor aplicabile în temeiul normelor legale în vigoare în România. În acest capitol, vom evidenţia anumite aspecte legate de aplicabilitatea principiilor guvernării corporative în legislaţia română. Guvernarea corporativă în Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990
Legea nr. 441/2006 a introdus o serie de prevederi care sunt în consonanţă cu principiile guvernării corporative stabilite de OECD. Un grup interministerial a elaborat de altfel în acest sens, un set de propuneri adresate iniţiatorului legii, Ministerului de Justiţie, în vederea integrării în legislaţia românească a principiilor OECD. Legea nr. 441/2006 a introdus o serie de prevederi în vederea armonizării legislaţiei societăţilor comerciale cu principiile OECD ale guvernanţei corporative. Cele mai semnificative reflectări ale Principiilor OECD în Legea societăţilor comerciale constau în: 2.1. Separarea funcţiilor executive de cele nonexecutive. Introducerea instituţiei administratorului independent Dispoziţiile Legii societăţilor comerciale conţin referiri importante legate de delimitarea unor funcţii executive de cele nonexecutive în cadrul unei societăţi pe acţiuni. Este una dintre cele mai importante aplicaţii ale principiilor guvernării corporative în dreptul societar românesc. Din interpretarea sistematică a unor norme legale din Subsecţiunea 1 a Secţiunii a 3-a din Legea nr. 31/1990, rezultă situaţiile în care este obligatorie instituirea unor funcţii de administratori neexecutivi în cadrul consiliului de administraţie al unei societăţi comerciale. Potrivit dispoziţiilor art. 1381 alin. (1), în cazul în care într-o societate are loc delegarea atribuţiilor de conducere, majoritatea membrilor consiliului de administraţie trebuie să fie neexecutivi. Conform art. 1381 alin. (2), membri neexecutivi ai consiliului de administraţie sunt cei care nu au fost numiţi directori. O asemenea cerinţă nu este necesară în cazul microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici (art. 1521 din Legea nr. 31/1990). În cadrul art. 143 alin. (4) se arată că în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, delegarea conducerii societăţii către directori este obligatorie. Directorii pot fi numiţi din cadrul sau din afara consiliului de administraţie. În practică s-a ridicat întrebarea care sunt persoanele care trebuie să li se delege atribuţiile de conducere în conformitate cu dispoziţiile art. 143 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 31/1990. Din interpretarea sistematică a normelor juridice cuprinse în Legea nr. 31/1990, referitoare la conducerea societăţilor pe acţiuni, rezultă că directorii, în sensul art. 143 alin. (1), sunt acele persoane care îndeplinesc o parte din atribuţiile acordate de lege administratorilor. Celelalte persoane cu funcţii de conducere în cadrul societăţii, indiferent de denumire postului ocupat, nu îndeplinesc criteriul avut în vedere de art. 143 alin. (1). Această concluzie reiese din interpretarea gramaticală a dispoziţiilor art. 143 alin. (5) coroborate cu cele ale art. 143 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Ţinând cont de interpretarea dispoziţiilor legale în vigoare se impun următoarele concluzii: a) vor fi consideraţi directori ai societăţii, în sensul avut în vedere de art. 143 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, acele persoane care au putere de prezentare a societăţii în raporturile cu terţii şi/sau în justiţie; b) vor fi consideraţi directori ai societăţii, în sensul avut în vedere de art. 143 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, acele persoane care pot angaja în mod valabil societatea în raporturi juridice cu terţii; c) în cazul sucursalelor societăţii, ţinând cont de dispoziţiile exprese ale art. 45 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, raportate la cele ale art. 45 alin. (1), potrivit cărora conducătorii sucursalelor sunt obligaţi să depună la registrul comerţului semnăturile lor, fiind aşadar asimilaţi reprezentanţilor societăţii, rezultă că toţi directorii de sucursale trebuie consideraţi a avea calitatea de directori, conform dispoziţiilor art. 143 alin. (1). Instituţia administratorului independent a fost introdusă ca urmare a aplicării principiilor guvernării corporative. Actul constitutiv sau hotărârea adunării generale pot să prevadă ca unul sau mai mulţi membri ai consiliului de administraţie să fie independenţi. În conformitate cu prevederile art. 1382 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, la desemnarea administratorului independent, adunarea generală ordinară a acţionarilor va avea în vedere următoarele criterii: a) să nu fie director al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta şi să nu fi îndeplinit o astfel de funcţie în ultimii 5 ani; b) să nu fi fost salariat al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta ori să fi avut un astfel de raport de muncă în ultimii 5 ani; c) să nu primească sau să fi primit de la societate ori de la o societate controlată de aceasta o remuneraţie suplimentară sau alte avantaje, altele decât cele corespunzând calităţii sale de administrator neexecutiv; d) să nu fie acţionar semnificativ al societăţii; e) să nu aibă sau să fi avut în ultimul an relaţii de afaceri cu societatea ori cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acţionar, administrator, director sau salariat al unei societăţi care are astfel de relaţii cu societatea, dacă, prin caracterul lor substanţial, acestea sunt de natură a-i afecta obiectivitatea; f) să nu fie sau să fi fost în ultimii 3 ani auditor financiar ori asociat salariat al actualului auditor financiar al societăţii sau al unei societăţi controlate de aceasta; g) să nu fie director într-o altă societate în care un director al societăţii este administrator neexecutiv; h) să nu fi fost administrator neexecutiv al societăţii mai mult de 3 mandate; i) să nu aibă relaţii de familie cu o persoană aflată în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a) şi d). Un alt element izvorât din aplicarea principiilor guvernării corporative în dreptul societar din România îl reprezintă crearea unor comitete în cadrul consiliului de administraţie. Potrivit art. 1402, consiliul de administraţie poate crea comitete consultative formate din cel puţin 2 membri ai consiliului şi însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor şi personalului, sau cu nominalizarea de candidaţi pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului în mod regulat rapoarte asupra activităţii lor. Pentru întreprinderile mici şi pentru microîntreprinderi nu este aplicabil acest text legal. Cel puţin un membru al fiecărui comitet trebuie să fie administrator neexecutiv independent. Comitetul de audit şi cel de remunerare sunt formate numai din administratori neexecutivi. Cel puţin un membru al comitetului de audit trebuie să deţină experienţă în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar. 2.2. Instituirea sistemului dualist de administrare al societăţii Legea nr. 441/2006 a introdus posibilitatea acţionarilor unei societăţi de a opta între sistemul unitar de administrare al societăţi, sistem tradiţional, întemeiat pe alegerea directă de către adunarea generală a unui consiliu de administraţie care are atribuţii de conducere şi reprezentare şi un sistem de administrare structurat pe două nivele. Sistemul dualist de administrare cuprinde două structuri – consiliul de supraveghere şi directoratul. Legea societăţilor comerciale cuprinde în art. 153-15311 dispoziţii care se referă în mod exclusiv la sistemul dualist, iar în cadrul art. 15311-1551 dispoziţii comune sistemului unitar şi sistemului dualist. Adoptarea sistemului dualist de către societăţile pe acţiuni reprezintă decizia neechivocă a acţionarilor de a asigura delimitarea între funcţiile executive ale societăţii şi administrarea acesteia de către persoane neimplicate direct în deciziile manageriale. Sistemul dualist de administrare trebuie să fie prevăzut în mod expres în cadrul actului constitutiv, potrivit art. 153 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, existând posibilitatea nelimitată a acţionarilor de a introduce sau elimina din actul constitutiv prevederile referitoare la sistemul dualist. În cazul sistemului dualist, conducerea societăţii pe acţiuni revine în exclusivitate directoratului, care îndeplineşte actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere şi a adunării generale a acţionarilor. Toate atribuţiile directoratului sunt exercitate sub controlul consiliului de supraveghere. Directoratul este format dintr-unul sau mai mulţi membri, întotdeauna fiind un număr impar. În cazul în care este un singur membru va purta titulatura de director general, iar în ipoteza societăţilor ale căror situaţii financiare trebuie în mod obligatoriu auditate numărul minim de directori este de trei. Desemnarea membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere, care atribuie totodată unuia dintre ei funcţia de preşedinte al directoratului. Membrii directoratului pot fi revocaţi oricând de către consiliul de supraveghere. Actul constitutiv poate prevedea ca ei pot fi revocaţi şi de către adunarea generală ordinară a acţionarilor. Daca revocarea lor survine fără justă cauză, membrii directoratului sunt îndreptăţiţi la plata unor daune-interese. Potrivit art. 1533, directoratul reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie. În lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, membrii directoratului reprezintă societatea doar acţionând împreună. Jucând rolul de interfaţă între acţionari şi conducerea executivă a societăţii, consiliul de supraveghere reprezintă societatea în raporturile cu directoratul. Cel puţin odată la 3 luni, directoratul prezintă un raport scris consiliului de supraveghere cu privire la conducerea societăţii, cu privire la activitatea acesteia şi la posibila sa evoluţie. Pe lângă informarea periodică, directoratul comunică în timp util consiliului de supraveghere orice informaţie cu privire la evenimentele ce ar putea avea o influenţă semnificativă asupra situaţiei societăţii. Consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informaţii pe care le consideră necesare pentru exercitarea atribuţiilor sale de control şi poate efectua verificări şi investigaţii corespunzătoare. Fiecare membru al consiliului de supraveghere are acces la informaţiile transmise consiliului. Directoratul înaintează consiliului de supraveghere situaţiile financiare anuale şi raportul sau anual, imediat după elaborarea acestora. Totodată, directoratul înaintează consiliului de supraveghere propunerea sa detaliată cu privire la distribuirea profitului rezultat din bilanţul exerciţiului financiar, pe care intenţionează să o prezinte adunării generale. Consiliul de supraveghere este numit de către adunarea generală ordinară a acţionarilor, cu excepţia primilor membri ai săi care sunt numiţi prin actul constitutiv. Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocaţi oricând de adunarea generală a acţionarilor, cu o majoritate de cel puţin două treimi din numărul voturilor acţionarilor prezenţi. Potrivit art. 1538, membrii consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent membri ai directoratului. De asemenea, ei nu pot cumula calitatea de membru în consiliul de supraveghere cu cea de salariat al societăţii. Prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor se pot stabili condiţii specifice de profesionalism şi independenţă pentru membrii consiliului de supraveghere. În aprecierea independenţei unui membru al consiliului de supraveghere trebuie respectate cel puţin criteriile prevăzute de lege pentru administratorii independenţi. În conformitate cu dispoziţiile art. 1539, consiliul de supraveghere are următoarele atribuţii principale: a) exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de către directorat; b) numeşte şi revocă membrii directoratului; c) verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv şi cu hotărârile adunării generale a operaţiunilor de conducere a societăţii; d) raportează cel puţin odată pe an adunării generale a acţionarilor cu privire la activitatea de supraveghere desfăşurată. În cazuri excepţionale, când interesul societăţii o cere, consiliul de supraveghere poate convoca adunarea generală a acţionarilor. Aceste situaţii deosebite pot apărea de pildă în cazul în care este necesară întrunirea adunării generale şi directoratul nu îşi îndeplineşte obligaţia legală de convocare. Potrivit art. 1539 alin. (3), consiliului de supraveghere nu îi pot fi transferate atribuţii de conducere a societăţii. Cu toate acestea, în actul constitutiv se poate prevedea că anumite tipuri de operaţiuni nu pot fi efectuate decât cu acordul consiliului. În cazul în care consiliul nu îşi dă acordul pentru o astfel de operaţiune, directoratul poate cere acordul adunării generale ordinare. Hotărârea adunării generale cu privire la un asemenea acord este dată cu o majoritate de trei pătrimi din numărul voturilor acţionarilor prezenţi. Actul constitutiv nu poate stabili o altă majoritate şi nici stipula alte condiţii. O asemenea prevedere subliniază o viziune asupra rolului avut de consiliului de supraveghere de fi un organ alcătuit din profesionişti care să asigure supravegherea afacerilor societăţii, pe criterii de oportunitate şi legalitate, la adăpost de deciziile discreţionare ale unui acţionar majoritar. Totodată, ţinând cont de faptul că membrii consiliului de supraveghere sunt numiţi cu majoritate simplă de către adunarea generală ordinară, reiese că acţionarii care au deţineri majoritare vor impune fără probleme componenţa consiliului de supraveghere, reprezentaţii lor în acest organism fiind prezumaţi a urmări realizarea intereselor lor. Doar în ipoteza în care se creează o falie între acţionarii care au nominalizat majoritatea membrilor în consiliul de supraveghere şi aceşti membri va deveni operabil art. 1539 alin. (3). În caz contrar, este greu de presupus că se va ajunge la situaţie în care adunarea generală să voteze cu o majoritate de trei pătrimi împotriva unei decizii a consiliului de supraveghere care a blocat o iniţiativă a directoratului. Ţinând cont de cvorumul cerut de lege pentru schimbarea membrilor consiliului de supraveghere, le va fi mult mai simplu acţionarilor care vor dori să ratifice o decizie a directoratului în ciuda opoziţiei consiliului de supraveghere să procedeze la înlocuirea membrilor consiliului decât să voteze într-o adunare de acelaşi tip, ordinară, cu o majoritate mai mare o rezoluţie de aprobare a actelor respective. Consiliul de supraveghere poate crea comitete consultative, formate din cel puţin 2 membri ai consiliului şi însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea membrilor directoratului şi ai consiliului de supraveghere şi a personalului sau nominalizarea de candidaţi pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor trebui să înainteze consiliului în mod regulat rapoarte asupra activităţii lor. Cel puţin un membru al fiecărui comitet creat trebuie să fie membru independent al consiliului de supraveghere. Cel puţin un membru al comitetului de audit trebuie să deţină experienţă relevantă în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar. În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului de supraveghere este obligatorie. Prima societate importantă care a adoptat sistemul dualist de administrare în România este SNP PETROM SA. Adunarea generală extraordinară a acţionarilor din data de 17 aprilie 2007 a decis modificarea actului constitutiv al societăţii prin introducerea prevederilor referitoare la administrarea societăţii în baza sistemului dualist conform Legii nr. 31/1990, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 441/2006. A fost creat un consiliu de supraveghere format din 9 membri, din care cel puţin 4 urmează a fi independenţi faţă de acţionarul majoritar. Independenţa este interpretată conform noului Act Constitutiv al PETROM prin absenţa oricăror relaţii juridice în ultimii trei ani între membrul în consiliul de supraveghere considerat independent şi acţionarul majoritar (OMV), un afiliat al acestuia sau o persoană aflată în relaţii contractuale de durată. 2.3. Concluzii privind aplicarea principiilor OECD referitoare la guvernanţa corporativă în dreptul societar românesc În cuprinsul acestei lucrări am prezentat pe larg drepturile care le revin acţionarilor potrivit legislaţiei române în vigoare. O parte dintre aceste prerogative legale au fost introduse în legislaţie înainte de adoptarea Principiilor de către OECD (unele dintre ele regăsindu-se chiar în prima variantă, cea din 1887, a Codului comercial). Altele au fost ocrotite prin norme juridice în ultimii ani ca urmare a procesului de integrare europeană, a orientării spre standardele economiei de piaţă şi a dorinţei de creare a unei pieţe de capital atractive. Dincolo de orice speculaţii referitoare la existenţa unei tendinţe la nivelul autorităţilor de evitarea a apărării principiilor transparenţei şi protecţiei investitorilor, considerăm că a rămas un drum lung de parcurs pentru punerea în aplicare efectivă a principiilor de guvernare corporativă. Astfel cum am arătat mai sus, la nivelul legislaţiei naţionale normele europene referitoare la drepturile acţionarilor şi principiile guvernări corporative sunt suficient reflectate. Cel mai important factor care trebuie însă implementat în sistemul de drept societar românesc îl reprezintă acele mecanisme legale eficiente care să permită punerea în aplicare concretă a principiilor enunţate, incluzând accesul uşor la justiţie (simplificarea unor proceduri, spre exemplu), sporirea unor mijloace necontencioase de valorificare a unor drepturi, crearea unui sistem sancţionator eficient, just şi echilibrat, pentru situaţiile în care se produc încălcări ale drepturilor acţionarilor. Categoria PLUS din cadrul Bursei de Valori Bucureşti
Bursa de Valori Bucureşti a înfiinţat o categorie virtuală în cadrul căreia a intenţionat să introducă societăţile emitente care aderă la cele mai înalte principii de transparenţă şi de respectare a drepturilor acţionarilor. Regulile pe care se întemeiază această categorie sunt inspirate de principiile guvernării corporative emise de către OECD. Scopurile afirmate ale creării Categoriei PLUS sunt: aderarea la standardele înalte de guvernare corporativă, creşterea încrederii investitorilor în piaţă bursieră, conştientizarea şi afirmarea drepturilor acţionarilor cu privire în special la accesul liber la informaţii şi la controlul managementului companiilor. Pot fi admise la această categorie toate societăţile române listate la B.V.B. Societatea emitentă este ţinută, pentru a fi admisă la această categorie, să introducă în maxim trei luni de la dată admiterii în actul constitutiv toate normele din „Codul de conducere şi administrare”, elaborat în baza principiilor OECD. Corelativ cu această obligaţie, emitentul trebuie să elimine, în acelaşi termen, din actul constitutiv toate prevederile contrare „Codului...”. În vederea menţinerii în această categorie, societăţile emitente trebuie să îndeplinească o serie de cerinţe vizând informarea regulată şi promptă a publicului în legătură cu datele sale financiare, tranzacţiile între persoanele implicate şi societate, date privind repartizarea profitului etc. (toate aceste cerinţe sunt cuprinse în legislaţia incidentă). „Codul de conducere şi administrare” reprezintă în mare parte un ansamblu de norme extrase din prevederile Legii nr. 31/1990, ale Legii nr. 297/2004 şi ale reglementarilor C.N.V.M., redactate în spiritul principiilor OECD. Ca element de noutate este introdusă regula ca cel puţin 25% din administratori să fie independenţi. Administrator independent este acea persoană care: nu a fost administrator sau funcţionar al societăţii în ultimii trei ani şi nici nu este ruda a uneia dintre aceste persoane; nu primeşte în mod curent nicio remuneraţie, în afara indemnizaţiei de la societatea emitentă sau de la filialele acesteia; nu are raporturi de salariat, asociat sau acţionar semnificativ cu persoane care acordă consultanţă sau alte servicii similare emitentului sau cu persoane care au afaceri semnificative cu emitentul; nu are interes în nicio tranzacţie semnificativă sau relaţie de afaceri în care este implicat emitentul sau filialele acestuia. Cu toate că acest Cod nu aduce constrângeri semnificative pentru emitenţi, conţinând, spre exemplu, obligaţii de raportare prezente şi în legislaţia pieţei de capital, până în prezent o singură societate, controlată de un fond american de investiţii, a fost înscrisă la categoria PLUS. În prezent, este în curs de elaborare un nou Cod al Guvernanţei Corporative. Protecţia acţionarilor minoritari
Noţiunea şi importanţa protecţiei acţionarilor minoritari
Conceptul de protecţie a acţionarilor minoritari
Noţiunea de acţionar minoritar nu este definită în legislaţia română. Ea a intrat însă în limbajul uzual pentru a descrie acea categorie de acţionari care nu deţin controlul asupra unei societăţi pe acţiuni. De regulă, se vorbeşte de un acţionar majoritar şi de o sumedenie de acţionari minoritari într-o societate comercială. În viziunea tradiţională nord-americană, acţionarii minoritari sunt toţi acei acţionari care deţin sub 50% din drepturile de vot într-o companie. Într-o viziune mai largă, prin comparaţie cu acţionarii care pot să influenţeze deciziile, acţionarii minoritari sunt acei acţionari care nu au posibilitatea de a controla deciziile într-o societate. Protecţia acţionarilor minoritari reprezintă unul dintre principiile de bază ale guvernanţei corporative, însă am preferat să o tratăm în mod separat datorită complexităţii chestiunilor ridicate de respectarea drepturilor şi intereselor acţionarilor minoritari, îndeosebi în ipoteza existenţei unui conflict cu interesele acţionarilor care deţin controlul. Acţionarii minoritari ai unei societăţi nu sunt priviţi în general de mentalul colectiv din ţara noastră drept o categorie de persoane care ar necesita o protecţie deosebită, chiar dacă milioane de cetăţeni ai României au sau au avut această calitate datorită programelor de privatizare în masă. În principiu, singurele drepturi la care aspiră cea mai extinsă categorie de acţionari din România sunt dreptul la dividende şi posibilitatea de a-şi înstrăina acţiunile la un preţ cât de cât rezonabil. Regulile şi principiile guvernării corporative încep însă să se impună după cum am văzut şi în legislaţia românească, iar societăţile pe acţiuni de dimensiuni în vederea derulării afacerilor, au păşit pe drumul aplicării acestor cerinţe ale guvernării corporative. Protecţia acţionarilor minoritari reprezintă ansamblul de norme juridice destinate ocrotirii drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice sau juridice care deţin participaţii minoritare la societăţi comerciale pe acţiuni. Protecţia acţionarilor minoritari este considerabil mai avansată din punct de vedere legislativ în cazul societăţilor tranzacţionate pe piaţa de capital, în special a celor tranzacţionate pe o piaţă reglementată. Conceptul de protecţie a acţionarilor minoritari a fost dezvoltat, ca şi cel de guvernanţă corporativă, în primul rând în Statele Unite, apoi în ţările care aplică common law. Filosofia protecţiei acţionarilor minoritari s-a bazat pe rolul nelimitat al judecătorilor de a judeca diverse situaţii juridice, chiar dacă nu există norme legale care să definească, descrie şi analizeze respectiva situaţie. În statele de drept romano-german, inspirate de legislaţia de drept civil franceză, au început în a doua parte a secolului al XX-lea a fi elaborate norme care juridice destinate asigurării unui cadru de protecţie a drepturilor acţionarilor minoritari. Un rol deosebit de important în dezvoltarea protecţiei acţionarilor minoritari l-a avut implementarea legislaţiei Uniunii Europene în statele membre, întrucât reglementările europene, chiar dacă s-au situat la nivel de recomandare, au fost deosebit de avansate din punct de vedere al guvernanţei corporative faţă de normele din legislaţiile naţionale. Cu toate acestea, în practică, până în momentul de faţă se constată aplicarea unui grad mai ridicat de protecţie a intereselor acţionarilor minoritari în statele al căror sistem de drept se bazează pe common law decât în cele de drept reglementat1. 1 W.A. Reese Jr., M.S. Weisbach, Protection of Minority Shareholders Interests, Cross–listings in United States and subsequent Equity Offerings, apud papers.ssrn.com.
Social Science Research Network (SSRN) reprezintă o instituţie care are drept obiectiv diseminarea rapidă, pe o scară cât mai largă, prin intermediul internetului a celor mai recente cercetări în domeniul ştiinţelor sociale.
Importanţa protejării drepturilor şi intereselor acţionarilor minoritari
Fatalmente, interesele acţionarilor minoritari sunt divergente în aproape toate cazurile cu cele ale acţionarului majoritar. Una dintre funcţiile esenţiale ale dreptului societar este aceea de a controla conflictele de interese între acţionarii care exercită controlul asupra companiei (acţionarii majoritari sau acţionari care au deţineri semnificative) numiţi în limbajul pieţei de capital insideri şi persoanele care au calitatea de outsideri, neavând acces la informaţii privilegiate legate de activitatea companiei, intrând în această categorie acţionarii minoritari şi creditorii societăţii2. 2 R.R. Kraakman, P. Davies, H. Hansmann, G. Hertig, K.J. Hopt, H. Kanda, E.B. Rock, The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford University Press, 2006, p. 21.
Adoptarea unor decizii de către conducerea societăţii, consiliul de administraţie, consiliul de supraveghere sau directorat, chiar dacă teoretic se realizează prin respectarea şi promovarea interesului societăţii emitente, întotdeauna va ţine cont şi de interesele acţionarilor care controlează societatea. Nu ar fi logic ca lucrurile să se petreacă în alt mod, din moment ce acţionarii care deţin controlul au cea mai importantă participaţie, de regulă, la capitalul social. Interesele acţionarilor minoritari nu pot fi protejate în mod suficient de dispoziţiile legale de drept comun, aplicabile tuturor acţionarilor unei companii. În scopul promovării unui cadrul legal special ocrotirii acestor interese, au fost dezvoltate, în Statele Unite la început, după cum am văzut, principii ale guvernanţei corporative, preluate şi nuanţate de către Organizaţia pentru Dezvoltare Economică şi Cooperare – OECD. Protecţia acţionarilor minoritari reprezintă o chestiune aparte în cadrul principiilor guvernanţei corporative, fiind una dintre raţiunile pentru care OECD, Banca Mondială şi alte organisme recomandă aplicarea acestor principii. Scopul final al asigurării unui cadru legal protector pentru drepturile şi interesele acţionarilor minoritari este acela de a dezvolta încrederea investitorilor în economia respectivă în general şi în piaţa de capital pe care se tranzacţionează acţiunile emitenţilor care aplică guvernanţa corporativă în special. Astfel cum am văzut în Capitolul XIV – Guvernarea Corporativă, dezvoltarea companiilor şi a economiei unei ţări în general este strâns legată de climatul de încredere pe care îl au investitorii în ocrotirea intereselor şi drepturilor lor în situaţia în care realizează investiţia în societatea respectivă. O investiţie majoră nu se realizează fără o analiză profundă şi detaliată a tuturor implicaţiilor efectuării ei şi a tuturor situaţiilor economice sau juridice care pot apărea în viitor. Marii actori ai pieţei de capital, fie că sunt fonduri de investiţii, fonduri de pensii, bănci sau alţi investitori instituţionali, atunci când realizează o investiţie de portofoliu au în vedere cadrul economic şi legal aplicabil companiei respective. În aceste condiţii, managementul acestor entităţi îşi va baza decizia investiţională şi pe nivelul de protecţie a intereselor acţionarilor minoritari de către legislaţie şi autorităţi. Această analiză este obligatori ţinând cont că investitorul instituţional respectiv va dobândi calitatea de acţionar minoritar în societatea ale cărei acţiuni le va achiziţiona pe piaţa de capital, supus riscului de a suporta eventuale acţiuni abuzive din partea acţionarului majoritar. Din aceste considerente, statele cu un grad mai ridicat de protecţie al acţionarilor minoritari, fie că se realizează în temeiul unor dispoziţii legale codificate, fie că ocrotirea intereselor acestor acţionari se realizează pe cale pretoriană, se bucură de un nivel al investiţiilor mai ridicat decât acelea în care protecţia se situează la un nivel mai scăzut. Principalele riscuri ale acţionarului minoritar
Riscurile la care este expusă o participaţie minoritară într-o companie sunt variate şi pot să apară sub diverse forme. Cauza acestor riscuri trebuie căutată în dorinţa acţionarilor care controlează compania de a obţine profituri fără a ţine cont de eventuala lezare a intereselor celorlalţi acţionari Vom identifica aceste riscuri doar la nivel generic, întrucât am analizat pe tot parcursul acestei lucrări cazurile particulare de încălcare a drepturilor acţionarilor, riscurile ce se nasc în momentul în care o persoană achiziţionează un pachet de acţiuni al unei societăţi, fără însă ca acest pachet să-i asigure controlul asupra acestei companii. Riscul exproprierii1
1 Utilizăm termenul de expropriere în sens larg şi nu în sensul limitat de legislaţia civilă română la operaţiunea derulată de o entitate de drept public. În accepţiunea folosită pe parcursul acestui capitol, exproprierea poate fi realizată de orice acţionar majoritar.

Exproprierea reprezintă, după cum bine se cunoaşte, operaţiunea în care este pierdut dreptul de proprietate asupra acţiunilor. Exproprierea se poate realiza direct sau indirect. Riscul acţionarilor minoritari este acela de a pierde dreptul de proprietate asupra acţiunilor în schimbul unei valori inferioare valorii reale. O modalitate legală de expropriere directă este, după cum am văzut în Capitolul XI – Dreptul la un preţ legal, exercitarea dreptului de squeeze-out, prevăzut în legislaţia noastră de art. 206 din Legea nr. 297/2004. Exproprierea indirectă se realizează prin mai multe modalităţi. Cele mai frecvente par a fi: A. Lichidarea voluntară a societăţii. Operaţiunea de lichidare poate fi voluntară, situaţie în care acţionarul majoritar va putea adopta diverse strategii pentru a acorda acţionarilor minoritari sume cât mai reduse drept contravaloare a acţiunilor deţinute de aceştia: subevaluarea activelor, care sunt apoi preluate în natură de acţionarul majoritar, vânzarea fictivă a activelor către interpuşi ai acţionarului majoritar în cadrul lichidării la sume inferioare valorii de piaţă a acestora etc. B. Lichidarea forţată a societăţii prin contractarea unor datorii fictive – avem de-a face cu bancruta frauduloasă într-un asemenea caz. C. Vânzarea majorităţii activelor societăţii la preţuri inferioare valorii reale. În acest caz, acţionarii societăţii respective vor păstra un drept de proprietate asupra unor acţiuni a căror valoare reală va fi extrem de redusă comparativ cu momentul anterior operaţiunii de înstrăinare. Practic, deşi se păstrează dreptul de proprietate asupra acţiunilor, valoarea economică a acestora este drastic redusă, putând tinde spre zero. Vânzarea activelor este coroborată în unele cazuri cu operaţiuni de „sifonare” a lichidităţilor din compania respectivă astfel încât drumul spre insolvenţă este astfel scurtat. În legislaţia română, orice act juridic de dobândire, înstrăinare, schimb sau de constituire în garanţie a unor active din categoria activelor imobilizate ale societăţii, a căror valoare depăşeşte, individual sau cumulat, pe durata unui exerciţiu financiar, 20% din totalul activelor imobilizate, mai puţin creanţele, vor fi încheiate de către administratorii sau directorii societăţii numai după aprobarea prealabilă de către adunarea generală extraordinară a acţionarilor, în cazul societăţilor listate, iar în cazul societăţilor închise orice act juridic cu o valoare de peste 50% trebuie aprobat de AGEA. Principiile guvernanţei corporative impun informarea publicului cu privire la tranzacţiile importante de acest gen. Riscul diluării
Participaţiile acţionarilor minoritari pot fi diluate prin următoarele metode: A. Majorarea capitalului social prin ridicarea sau nerespectarea dreptului de preferinţă. În unele situaţii nu este nevoie să fie încălcat dreptul de preferinţă, întrucât acţionarii minoritari nu vor achiziţiona noi titluri ale unui emitent care le încalcă drepturile şi interesele, riscul investiţional fiind ridicat datorită atitudinii managementul şi suspiciunilor privind scurgerea de fonduri din compania respectivă. Pe de altă parte, în cazul unui emitent nelichid pe piaţa de capital sau a unuia nelistat, acţionarii minoritari nu îşi vor majora expunerea prin participarea la majorarea de capital social, deoarece momentul ieşirii din societate şi a valorificării titlurilor respective este incert. B. Emiterea de obligaţiuni convertibile în acţiuni cu ridicarea sau nerespectarea dreptului de preferinţă. C. Fuziunea. În cazul fuziunilor, cota de participare la capitalul social al noii entităţi rezultate în urma fuziunii va fi diminuată fie că este vorba de acţionarii societăţii absorbite, fie că este vorba de cei ai societăţii absorbante, fie că este vorba de acţionarii societăţilor care se contopesc. Din acest motiv se acordă acţionarilor care nu sunt de acord cu operaţiunea de fuziunea dreptul de a se retrage din societate şi acela de a primi un preţ stabilit pe baza unor criterii legale pentru acţiunile lor. În sistemele de drept în care protecţia acţionarilor minoritari este puternică, aceştia vor putea obţine un preţ favorabil pentru titlurile lor fie prin negociere cu acţionarul majoritar care a impus operaţiunea de fuziune1, fie prin intermediul instanţei, atunci când acţionarul majoritar încalcă normele de drept care ocrotesc interesele acţionarilor minoritari. 1 E. Croci, Intragroup M&amp;amp;amp;amp;amp;A Minority shareholders protection and legal origin, Financial Management Association, European Conference, studiu, aprilie 2007, p. 4, www.fma.org/ Barcelona/Papers.
D. Vânzarea unei părţi importante din active la preţuri inferioare valorii de piaţă. Deşi numărul de acţiuni ale acţionarilor minoritari rămâne acelaşi, valoarea economică a acestora este mult redusă. Imposibilitatea înstrăinării acţiunilor
Ieşirea de la tranzacţionare a unei societăţi reprezintă o atingere fundamentală adusă intereselor şi drepturilor investitorilor pe piaţa de capital, care au realizat investiţia tocmai în considerarea calităţii de societate listată a emitentului respectiv. Interesul acţionarului majoritar de a delista emitentul vine în vădită contradicţie cu interesele acţionarilor minoritari, care sunt puşi în situaţia de a pierde orice valoare economică încorporată de titlurile respective. Interesul acţionarului majoritar este de a controla o societate fără a fi nevoit să dea socoteală acţionarilor minoritari, fără a fi obligat să îi informeze în legătură cu operaţiunile economice efectuate şi fără a informa terţii (Bursa, C.N.V.M.) permanent în legătură cu situaţia societăţii. Interesele acţionarilor minoritari sunt de a cunoaşte permanent situaţia societăţii în care au investit şi de a-şi putea vinde în orice moment participaţiile. În cazul în care societatea emitentă se retrage de la tranzacţionare şi nu mai există un preţ stabilit pe piaţa de capital pentru acţiunile sale, dar, mai important, nu mai există nici atractivitate pentru investitori de a achiziţiona aceste titluri, acţionarii minoritari ajung „captivi”, neputând valorifica în niciun mod acţiunile deţinute. În plus valoarea acestor acţiuni se reduce considerabil ca urmare a ieşirii de la tranzacţionare şi a încetării obligaţiilor de transparenţă şi protecţie a investitorilor stipulate de legislaţia pieţei de capital. Suspendarea de la tranzacţionare a emitentului, datorită unor demersuri ale acţionarului majoritar, reprezintă o altă formă în care sunt afectate interesele acţionarilor minoritari, prin imposibilitatea exercitării dreptului de dispoziţie asupra acţiunilor, pe o perioadă limitată este adevărat. În scopul prevenirii unor astfel de acţiuni abuzive, reglementările europene în vigoare limitează perioada de suspendare, decisă de autoritatea de reglementare şi control sau de către operatorul de piaţă la maxim 10 zile lucrătoare. Riscul neparticipării la profitul obţinut de societate
Acţionarul majoritar poate să impună în adunarea generală o hotărâre în sensul reinvestirii profitului realizat de companie sau a includerii acestuia în rezerve. Neacordarea de dividende reprezintă un risc major pentru un investitor care a achiziţionat titlurile emitentului în considerarea acestui obiectiv. Acţionarul majoritar preferă să nu acorde acţionarilor minoritari nicio sumă de bani din profitul obţinut, ci să-l reinvestească, direcţionându-l către entităţi pe care le controlează. Acţionarii minoritari pot avea surpriza să constate că după ce au ieşit din societate ca urmare a unei operaţiuni de delistare a unei companii care a înregistrat întotdeauna pierderi sau, atunci când a obţinut profit, l-a reinvestit, în mod miraculos aceasta va avea un parcurs ascendent, iar beneficiile rezultate vor fi distribuite în întregime sub formă de dividende. În unele legislaţii (de exemplu Carolina de Nord – SUA), este prevăzut un drept specific al acţionarilor ce au anumite deţineri din capitalul social de a solicita acordarea de dividende, indiferent de decizia impusă în AGA de acţionarul majoritar. Riscul scăderii valorii acţiunilor datorită operaţiunilor desfăşurate de administratorii şi directorii societăţii
În varianta cea mai optimistă, rezultatele companiei pot fi deficitare datorită unor decizii de afaceri neinspirate ale persoanelor care ocupă funcţii de conducere. În varianta pesimistă, managementul companiei încheie acte juridice care au drept efect scurgerea de fonduri din societate şi favorizarea unor terţe entităţi controlate prin interpuşi de manageri sau de acţionarul majoritar. Este vorba de aşa-numitele related parties transactions, noţiune tradusă în legislaţia pieţei de capital din România prin sintagma tranzacţii cu persoane implicate. S-a constatat1 că tranzacţiile cu persoane implicate sunt reduse şi produc efecte restrânse în societăţile în care există mulţi acţionari, o structură restrânsă a consiliului de administraţie, un director general independent şi bine plătit, precum şi administratori care beneficiază de prime din profitul societăţii. 1 E.A. Gordon, E. Henry, D. Palia, Related Parties Transactions: Associations with Coprorate Governance and Firm Value, rru.worldbank.org/PapersLinks/Rights – Shareholders, p. 6.
Un semnal de alarmă pentru acţionarii minoritari în privinţa operaţiunilor derulate de consiliul de administraţie îl reprezintă nivelul de numerar deţinut de companie. Cu cât procentul de numerar păstrat de societate este mai ridicat cu atât riscul derulării unor operaţiuni dăunătoare pentru interesele companiei şi ale acţionarilor ei (a celor minoritari, căci este de presupus că acţionarii care deţin controlul beneficiază de pe urma operaţiunilor respective) creşte. Din această perspectivă, în statele unde drepturile acţionarilor sunt mai bine protejate nivelul de numerar deţinut de companii este considerabil mai scăzut faţă de statele cu o mai slabă protecţie a acţionarilor minoritari1. 1 A. Dittmar, J.M. Smith, H. Servaes, International Corporate Governance and Corporate Cash Holdings, School of Business Administration, University of Washington, Journal of Finance and Quantitive Analyses, vol. 38, nr. 1, martie 2003, p. 111.
O altă variantă de încălcare a intereselor acţionarilor minoritari o reprezintă acordarea unor remuneraţii şi beneficii exagerat de mari managementului şi altor funcţionari ai societăţii, aceasta fiind şi o modalitate de „ieşire” legală a lichidităţilor din companie. Procedee de realizare a protecţiei acţionarilor minoritari
Consacrarea în legislaţia internă a principiilor guvernanţei corporative şi a principiului protecţiei investitorilor
Nu vom relua considerentele expuse în cadrul Capitolului XIV – Guvernarea corporativă referitoare la raţiunea introducerii unor norme adecvate şi specifice în sistemele de drept naţionale în vederea asigurării unui climat legal în care drepturile şi interesele tuturor acţionarilor societăţii să fie ocrotite. La nivelul de reglementare al legislaţiei primare se impune crearea parametrilor, a normelor cu caracter general care să permită acţionarilor minoritari să-şi exercite drepturile şi să-şi apere interesele prin modalităţi variate, adaptate unui număr cât mai larg de situaţii care pot apărea datorită exercitării abuzive a drepturilor de către acţionarul majoritar sau managementul companiei. În linii generale, legislaţiile interne trebuie să conţină norme imperative referitoare la obligaţiile de transparenţă ale emitenţilor şi la protejarea intereselor investitorilor. În absenţa acestui cadru creat la nivelul legislaţiei primare, este extrem de dificil ca autorităţile de reglementare sau actele constitutive ale companiilor să prevadă norme de drept adecvate, care să poată fi puse în executare, cu privire la apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale acţionarilor minoritari. Nu vom analiza în cadrul acestei secţiuni mijloacele de protecţie a investitorilor prevăzute în legislaţia pieţei de capital, cu toate că aceste instrumente sunt oferite de legiuitor în primul rând acţionarilor minoritari ai societăţii, persoanelor care sunt primele vizate de orice modificare şi orice noutate apărută în viaţa societăţii. Ne limităm doar la a enumera principalele instrumente legale destinate ocrotirii intereselor investitorilor pe piaţa de capital. Trebuie subliniat faptul că dispoziţiile legale ale pieţei de capital, fie că vorbim de legislaţia primară, fie de cea secundară, emise în aplicarea principiului protecţiei investitorilor, au mai mult o funcţie preventivă decât una reparatorie. Astfel, instituţiile de drept cele mai semnificative prin intermediul cărora se pune în aplicare principiul protecţiei investitorilor sunt: – oferta publică; – prospectul de emisiune; – obligaţiile de raportare ale emitenţilor admişi la tranzacţionare; – înregistrarea în condiţii de siguranţă şi încredere a dreptului de proprietate asupra acţiuni şi a transferului dreptului de proprietate; – prohibiţia de tranzacţionare în baza informaţiilor privilegiate sau folosind practici de manipulare a pieţei; – dreptul la un preţ legal în cazurile în care există riscul exproprierii sau diluării semnificative a participaţiilor acţionarilor, spre exemplu, în ipoteza delistării, a fuziunii sau divizării, a schimbării obiectului principal de activitate etc. Este demn de remarcat că, deşi viziunile asupra organizării şi funcţionării companiilor diferă în marile sisteme de drept ale lumii, în ultima perioadă, datorită fenomenului de globalizare, principiile guvernanţei corporative şi cel al protecţiei investitorilor încep să-şi găsească aplicarea în majoritatea legislaţiilor. Cu toate acestea, amprenta legislaţiilor naţionale se face încă simţită în materia protecţiei acţionarilor minoritari. Dacă în Franţa sistemul de norme de drept societar asigură preeminenţa principiului majorităţii, înlesnind astfel acţionarului majoritar exercitarea unui control autoritar asupra politicii economice a companiei, în Germania, ţinând cont şi de aplicarea mai largă a sistemului dualist de administrare, puterile de control ale acţionarului majoritar sunt mai reduse, însă creşte forţa managementului, comparativ cu cea a tuturor acţionarilor. În acelaşi timp, structura dispersată a acţionariatului în SUA şi Marea Britanie reduce intensitatea conflictului dintre acţionarul majoritar şi cei minoritari, deşi doar legislaţia americană conţine reguli clare care vin în mod explicit sprijinul acţionarilor minoritari1. 1 R.R. Kraakman, P. Davies, H. Hansmann, G. Hertig, K.J. Hopt, H. Kanda, E.B. Rock, op. cit., p. 60.
Instrumente juridice prin care se asigură protejarea intereselor acţionarilor minoritari
2.1. Acordarea prin reglementări normative sau prin statute a unor drepturi de vot suplimentare acţionarilor minoritari sau limitarea drepturilor de vot ale acţionarilor care deţin controlul În literatură2, această modalitate de protejare a intereselor acţionarilor minoritari a fost denumită „strategia dreptului de a numi membrii organelor de conducere” – appointment right strategy. 2 Ibidem, p. 54.
Aplicarea acestei strategii s-a realizat în practică prin două modalităţi principale: a) crearea posibilităţii ca acţionarii minoritari să numească unul sau mai mulţi administratori sau membrii ai consiliului de supraveghere, în cazul sistemului dualist de administrare; b) limitarea drepturilor de vot ale acţionarilor importanţi ale companiei. Prima ipoteză presupune ca normele legale în vigoare sau actul constitutiv al companiei respective să prevadă că acţionarii minoritari care au anumite participaţii la capitalul social pot avea posibilitatea de a numi membrii în consiliul de administraţie. O aplicare directă a acestui deziderat este alegerea membrilor consiliului de administraţie prin metoda votului cumulativ. După cum am văzut, legislaţia pieţei de capital din România prevede, în cadrul art. 235 din Legea nr. 297/2004, posibilitatea aplicării metodei votului cumulativ la alegerea membrilor consiliului de administraţie al unui emitent admis la tranzacţionare pe o piaţă reglementată. În Federaţia Rusă, spre exemplu, art. 66 din Legea societăţilor pe acţiuni prevede obligativitatea aplicării metodei votului cumulativ în cazul în care numărul acţionarilor societăţii respective este mai mare de 1000. Dacă numărul acţionarilor este sub 1000, atunci actul constitutiv poate să prevadă aplicarea metodei votului cumulativ la alegerea membrilor consiliului de administraţie. Deţinerea unor locuri în consiliul de administraţie este importantă pentru acţionarii minoritari chiar şi atunci când aceştia nu pot influenţa politica economică a societăţii. Accesul la informaţii, crearea unui cadru pentru promovarea intereselor acţionarilor minoritari, oportunitatea de a exercita o presiune asupra acţionarilor care au controlul companiei, pot să constituie argumente suficient de puternice pentru acţionarii care doresc să aibă un reprezentant în consiliul de administraţie1. 1 Ibidem.
Este de preferat ca aceste mecanisme care conduc la posibilitatea acţionarilor minoritari de a numi membri în consiliul de administraţie să fie prevăzute în dispoziţii legale sau statutare clare, lipsite de interpretări echivoce. Aceste prevederi legale sau statutare trebuie să fie suplimentate şi de norme care să faciliteze punerea în executare a lor, întrucât dezideratul acţionarilor minoritari de a numi în consiliul de administraţie reprezentanţi care să fie independenţi de acţionarul care exercită controlul asupra societăţii nu poate fi atins decât prin aplicarea efectivă a dispoziţiilor respective2. 2 K.A. Kim, P. Kitsabunnarat, J.R. Nofsinger, Shareholder Protection Laws and Corporate Boards: Evidence from Europe, wintersd.ba.ttu.edu.
Mergând mai departe pe linia apărării drepturilor şi intereselor acţionarilor minoritari, actele constitutive pot să prevadă anumite prerogative sporite pentru reprezentanţii acţionarilor minoritari în consiliile de administraţie, cum ar fi, spre exemplu: dreptul de veto sau participarea de drept în anumite comitete înfiinţate în cadrul consiliului de administraţie (comitet de audit, comitet de remunerare a executivilor etc.). Cel de-al doilea mijloc de promovare a intereselor acţionarilor minoritari îl reprezintă limitarea dreptului de vot al acţionarilor care au deţineri importante din capitalul social. Ca şi în prima ipoteză, această formă de protejare a intereselor acţionarilor minoritari poate fi realizată prin dispoziţii legale sau statutare. Această situaţie este întâlnită în cazul unor societăţi de dimensiuni sau care funcţionează în anumite domenii specifice. Spre exemplu, în cazul societăţilor autorizate drept operatori de piaţă, funcţionând pe piaţa românească de capital, art. 129 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 limitează deţinerile acţionarilor acestor entităţi la maxim 5% din totalul drepturilor de vot. În cazul în care nu este respectată această prevedere, art. 129 alin. (4) din acelaşi act normativ impune suspendarea drepturilor de vot aferente acţiunilor deţinute cu nerespectarea prevederilor legale. Limitarea dreptului de vot constituie un mecanism eficient care împiedică orice entitate să preia controlul asupra companiei respective, promovând implicit necesitatea realizării unor negocieri între acţionari în vederea adoptării deciziilor în adunarea generală. 2.2. Acordarea acţionarilor minoritari a dreptului de a influenţa deciziile importante ale adunării generale1 1 O analiză în acest sens, a se vedea în R.R. Kraakman, P. Davies, H. Hansmann, G. Hertig, K.J. Hopt, H. Kanda, E.B. Rock, op. cit., p. 57.
Acest mecanism de protecţie al acţionarilor minoritari este pus în aplicare prin stabilirea pe cale legislativă sau statutară a unor majorităţi ridicate, intitulate şi „supermajorităţi”, necesare pentru adoptarea deciziilor celor mai importante pentru viaţa societăţii: fuziunile, majorările de capital social, schimbarea obiectului de activitate etc. În general majorităţile cerute pentru adoptarea deciziilor importante care influenţează viaţa companiei se situează în majoritatea legislaţiilor la peste 50% din drepturile de vot. Chestiunea fundamentală care se ridică este dacă aceste majorităţi trebuie să se raporteze la întreg numărul de acţiuni sau numai la cele prezente sau reprezentate în cadrul adunării generale. În ultima perioadă, din dorinţa de a se evita „îngheţarea” schimbărilor fundamentale din viaţa societăţilor comerciale, legislaţiile europene au adoptat norme care prevăd că majoritatea cerută pentru adoptarea hotărârilor trebuie raportată la totalul acţiunilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi şi nu la totalul acestora. Este de notorietate, spre exemplu, în ţara noastră imposibilitatea ţinerii oricărei adunări generale extraordinare în cazul SIF-urilor până la intrarea în vigoare a Legii nr. 441/2006, datorită condiţiilor ridicate de cvorum şi majoritate cerute de vechea formă a Legii societăţilor comerciale. Concepţia contemporană a dreptului societar tinde să faciliteze exercitarea drepturilor de către acţionarii activi ai societăţilor, astfel încât directivele Uniunii Europene recomandă reducerea cerinţelor de cvorum pentru ţinerea legală a adunărilor generale. Pe de altă parte, cerinţele de majoritate, indiferent cât de ridicate vor fi, se vor raporta la acţiunile deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi. Modificarea adusă Legii societăţilor comerciale de către Legea nr. 441/2006 este în acest sens. Protejarea intereselor acţionarilor minoritari prin stabilirea în legi sau statute a unor cerinţe suplimentare de majoritate pentru adoptarea hotărârilor importante este strâns legată de noţiunea de minoritate de blocaj. Cu toate că această sintagmă nu este definită drept o instituţie aparte a dreptului societar, putem vorbi de existenţa acestui concept în filosofia legiuitorului care stabileşte condiţiile necesare pentru adoptarea hotărârilor într-o adunare generală a acţionarilor. Un procent prea ridicat cerut de normele legale sau statutare pentru adoptarea hotărârilor, înseamnă implicit condiţii facile pentru manifestarea minorităţii de blocaj, fapt ce poate conduce la împiedicarea desfăşurării activităţii societăţii. Dimpotrivă, cerinţe de majoritate reduse înlesnesc acţionarului majoritar impunerea în adunarea generală a oricăror hotărâri care îi promovează interesele. În legislaţia societăţilor comerciale din România, astfel cum am văzut în cadrul Capitolului VI – Dreptul de a vota, majorităţi speciale sunt cerute pentru: – decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societăţii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de dizolvare a societăţii (două treimi din voturile acţionarilor prezenţi sau reprezentaţi); – ridicarea sau limitarea dreptului de preferinţă în cazul societăţilor listate (75% din voturile acţionarilor prezenţi sau reprezentaţi); – revocarea membrilor consiliului de supraveghere (două treimi din numărul voturilor acţionarilor prezenţi sau reprezentaţi). 2.3. Restrângerea drepturilor acţionarilor care controlează societatea de a numi o parte sau toţi administratorii societăţii Sistemele normative contemporane au început să ia în considerare adoptarea unor mecanisme de restrângere a prerogativelor acţionarilor majoritari sau a celor care exercită controlul asupra majorităţii drepturilor de vot de a numi administratorii societăţii1. Prin aceste mecanisme, fie se rezervă acţionarilor minoritari dreptul de a-şi numi reprezentanţii în consiliile de administraţie sau în consiliile de supraveghere, fie se impune o independenţă a tuturor sau a unei părţi a administratorilor sau a membrilor consiliului de supraveghere faţă de acţionarul majoritar sau faţă de acţionarii care controlează compania. Ridicarea gradului de independenţă presupune şi restrângerea posibilităţilor de revocare a acestor administratori de către adunarea generală, întrucât în caz contrar, acţionarul majoritar ar ajunge să-şi impună proprii reprezentanţi, independenţi doar formal, dar în realitate apărând interesele acestuia. 1 Ibidem, p. 58.
Riscul în acest caz este ca administratorii independenţi, nemaiputând fi revocaţi de acţionarii întruniţi în adunarea generală, vor avea o putere sporită, ajungând să acţioneze şi împotriva intereselor acţionarilor minoritari. Din această cauză, această strategie de protejare a intereselor acţionarilor minoritari nu este adoptată pe scară largă în dreptul societar european şi american. Evoluţia cadrului legal privind protecţia acţionarilor minoritari în legislaţia română
Primele reglementări referitoare la protecţia acţionarilor minoritari
Norme de drept privind protecţia acţionarilor minoritari au existat încă de la primul Cod comercial, intrat în vigoare la 1887. În acel prim act normativ complex de drept societar, acţionarii minoritari care deţineau un anumit procent din capitalul social putea să exercite anumite drepturi specifice, cum ar fi, spre exemplu, convocarea adunării generale. Legea nr. 52/1994, prima lege a pieţei de capital de după căderea comunismului, a conţinut o serie de reglementări specifice care tindeau la asigurarea unui cadru de protecţie acţionarilor care aveau deţineri minoritare la societăţi tranzacţionate pe piaţa de capital. Această lege reglementează obligativitatea derulării unei oferte publice de către acţionarul care dobândea o poziţie de control (poziţia de control era definită ca reprezentând deţineri ce depăşesc o treime din capitalul social). De asemenea, era instituită obligativitatea raportărilor deţinerilor ce depăşeau 5% din capitalul social. Articolul 79 din Legea nr. 52/1994 stipula accesul investitorilor la informaţii certe, corecte, suficiente şi făcute public la momentul oportun privind valorile mobiliare, emitenţii lor şi activitatea acestora pe piaţă. Un moment important în evoluţia legislativă l-a reprezentat adoptarea Ordonanţei de urgenţă nr. 229/2000 care avea rolul de a asigura o protecţie sporită acţionarilor minoritari. Din păcate această ordonanţă a fost respinsă de către Parlament, astfel încât măsurile clare şi conforme normelor europene care să susţină protecţia acţionarilor minoritari au fost aşteptate până la apariţia Legii nr. 297/2004. Lipsa unor norme adecvate în materia protecţiei acţionarilor minoritari, la care s-a adăugat o anumită structură a acţionariatului societăţilor româneşti datorită derulării programului de privatizare în masă, a permis exercitarea unor acţiuni cu caracter abuziv din partea acţionarilor majoritari împotriva celor minoritari. Spre exemplu, statul, prin intermediul FPS, a diluat deţinerile acţionarilor minoritari în cursul anului 1997, atunci când o parte din societăţile cuprinse în Programul de Privatizare în Masă (PPM) au inclus valoarea terenurilor pe care se aflau amplasate clădirile societăţii emitente în capitalul social. Din această operaţiune a rezultat o majorare corespunzătoare a capitalului social, prin mărirea exclusivă a participaţiei FPS. Ordonanţa de urgenţă nr. 28/2002. Protecţia acţionarilor minoritari în cazul delistărilor efectuate în baza art. 138
Ordonanţa de urgenţă nr. 28/2002 a constituit o etapă intermediară în evoluţia legislativă, întrucât a menţinut o serie de neclarităţi cu privire la instituţii juridice menite să asigure un grad sporit de ocrotire a drepturilor şi intereselor acţionarilor minoritari. Reglementările C.N.V.M. emise în aplicarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, au încercat să clarifice situaţiile juridice ambigue prevăzute în acest act normativ, fără un succes deosebit având în vedere şi forţa juridică inferioară legii pe care o deţin aceste acte normative ale legislaţiei secundare. Una dintre cele mai controversate reglementări ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002 a fost cea a art. 138 referitoare la oferta publică obligatorie de preluare, efectuată de către acţionarul majoritar care deţinea peste 90% din capitalul social, în vederea ieşirii de la tranzacţionare a societăţii emitente. A fost pentru prima dată pe piaţa de capital din România când valul de delistări masive a afectat un număr mare de acţionari. Acţionarii minoritari ai multor emitenţi care au fost delistaţi în temeiul art. 138 din Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002 s-au considerat prejudiciaţi de modalitatea în care a fost calculat preţul ce li s-a oferit în cadrul procedurii de delistare pentru acţiunile ce le deţineau. Consecinţele practice ale ieşirii unei societăţi de pe piaţa de capital sunt uşor de bănuit. În esenţă, principalii prejudiciaţi de această delistare sunt acţionarii minoritari, întrucât ieşirea de la tranzacţionare echivalează cu o expropriere. Prin faptul că acţiunile unui emitent nu mai pot fi tranzacţionate pe o piaţă reglementată, în condiţii de transparenţă, prin preturi formate zilnic în baza cererii şi a ofertei, valoarea economică a acţiunilor deţinute de către acţionarii minoritari se reduce în mod substanţial. Tocmai din această cauză, legiuitorul român, preluând modele americane în principal, a reglementat obligativitatea determinării unui preţ al ofertei publice de închidere de către un evaluator independent şi în temeiul unor indicatori prestabiliţi, astfel încât să fie redus cât mai mult posibil arbitrarul în calcularea preţului din ofertă. Norma legală a cunoscut în cursul anului 2002 o serie de modificări cu impact major. Astfel, în prima redactare a art. 138 se vorbea de obligativitatea de a efectua oferta publică de cumpărare în termen de maxim două luni de la dobândirea poziţiei respective (atingerea pragului de 90%). La scurt timp, a fost modificată Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002 prin Legea nr. 525/2002 prelungindu-se termenul în care acţionarul majoritar trebuia să efectueze oferta publică de la două luni la şase luni. Totodată legea modificată conferea acţionarilor minoritari care deţineau cel puţin 5% din acţiunile rămase libere dreptul de a contesta preţul oferit, calculat de către un evaluator independent, agreat de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare. Contestaţia trebuia formulată în termen de maxim 10 zile de la data publicării raportului curent care conţinea preţul de ofertă. Contestarea preţului de acţionari ce deţineau minim 5% din acţiunile rămase libere conducea automat la efectuarea unei noi evaluări de către un alt evaluator independent, angajat de investitorii contestatari. Daca preţul stabilit de acest nou evaluator era cu până la 20% mai mare decât preţul calculat de primul evaluator, preţul din ofertă era stabilit de media aritmetică a celor două valori calculate de evaluatori. Dacă însă preţul celui de-al doilea evaluator depăşea cu mai mult de 20% primul preţ era angajat un al treilea evaluator independent agreat de contestatari care stabilea preţul ofertei publice. Aceste dispoziţii au fost valabile însă doar din august 2002 până la 20 noiembrie 2002, aplicându-se în practică doar în câteva situaţii. Între timp art. 138 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002 se mai modificase odată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 122/2002. Schimbarea majoră adusă de această ordonanţă viza prelungirea de la 6 la 12 luni a termenului în care acţionarul majoritar ce controla peste 90% din drepturile de vot ale unei societăţi putea să efectueze oferta publică în vederea închiderii societăţii. Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 165/2002 de modificare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, intrată în vigoarea la data de 20 noiembrie 2002, aplicându-se tuturor ofertelor publice efectuate după această dată, legiuitorul a schimbat în mod esenţial condiţiile în care acţionarii minoritari puteau contesta preţul din ofertă, ridicând de la 5% la 75% pragul de deţinere minim cerut pentru a formula contestaţia respectivă. În practică, astfel cum am arătat, ofertele publice de delistare efectuate în temeiul art. 138 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002 au generat numeroase nemulţumiri, întrucât preţurile oferite acţionarilor minoritari se situau în multe situaţii sub aşteptările acestora. Tendinţa firească a ofertanţilor-acţionari majoritari, în multe situaţii companii multinaţionale care au achiziţionat de la FPS pachetul majoritar de acţiuni (de aceea nu au existat cumpărări de acţiuni de pe piaţa de capital), a fost, desigur, să-şi diminueze costurile legate de delistarea (închiderea) societăţii respective, aceasta însemnând în unele cazuri oferirea unor preţuri cat mai mici acţionarilor minoritari. Dintre metodele prevăzute de art. 138 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, una singura permitea evaluatorului să obţină rezultate variabile – metoda activului net contabil. Prin aplicarea acestei metode au fost diminuate în mod considerabil valorile reale ale activelor societăţilor emitente care urmau să fie delistate în vederea oferirii unui preţ cât mai redus acţionarilor minoritari. Protecţia acţionarilor minoritari conferită de legislaţia actuală
Protecţia acţionarilor minoritari conform Legii societăţilor comerciale nr. 31/1990
Principiul egalităţii în drepturi a acţionarilor consacrat de 94 din Legea nr. 31/1990 reprezintă temelia legală a ocrotirii drepturilor acţionarilor minoritari confruntaţi cu acţiunile abuzive ale acţionarului majoritar. O serie de prevederi legale, analizate în cadrul Capitolului XI (dreptul de a cere convocarea AGA, dreptul de a introduce acţiunea în răspundere împotriva administratorilor etc.), conferă acţionarilor minoritari care au depăşit anumite praguri procentuale de deţinere mijloace de apărare a drepturilor şi intereselor legitime. De asemenea, cerinţele privind independenţa administratorilor, introducerea sistemului de administrare pe două nivele reprezintă elemente care sunt de natură să sprijine protejarea intereselor acţionarilor minoritari. Ceilalţi acţionari ai societăţilor închise, nefiind ocrotiţi de prevederile specifice ale legislaţiei pieţei de capital, se găsesc într-o situaţie extrem de defavorabilă în cazul în care acţionarul majoritar înţelege să-şi exercite în mod abuziv drepturile sale. Protecţia acţionarilor minoritari în sistemul normativ al Legii nr. 297/2004. Precizări cu caracter general
Actuala Lege a pieţei de capital a introdus în legislaţia românească o serie de reglementări specifice referitoare la protecţia acţionarilor minoritari, conţinute sub forma unor dispoziţii cu caracter general în mai multe directive ale Uniunii Europene: Directiva nr. 97/9/CEE privind schemele de compensare a investitorilor1; Directiva nr. 2003/71/CEE privind prospectele publicate atunci când valorile mobiliare sunt oferite publicului sau admise la tranzacţionare2, care amendează Directiva 2001/34/CE; Directiva nr. 2001/34/CEE privind admiterea valorilor mobiliare la cota oficială a bursei şi informaţiile ce trebuie publicate cu privire la aceste valori mobiliare1. 1 JOCE nr. 84/1997. 2 JOCE nr. 345/2003. 1 JOCE nr. 184/2001.
În acelaşi timp, Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare implementează în legislaţia română o serie de prevederi ale unor directive europene care conţin reglementări ce privesc protecţia investitorilor în general şi a acţionarilor minoritari în special: Directiva nr. 2004/39/EC privind pieţele de instrumente financiare2; Directiva nr. 2004/109/EC privind armonizarea cerinţelor de transparenţă în ceea ce priveşte informaţiile referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată3, care amendează Directiva 2001/34/EC. 2 JOCE nr. 145/2004. 3 JOCE nr. 390/2004.
Sistemul normativ al Legii nr. 297/2004 conţine o serie de norme juridice destinate ocrotirii drepturilor şi intereselor legitime ale acţionarilor minoritari: – obligativitatea elaborării unui prospect de emisiune în cazul lansării unei oferte publice de vânzare sau a unui document de ofertă în cazul unei oferte publice de cumpărare, aprobate de către C.N.V.M.; – dreptul de a solicita aplicarea metodei votului cumulativ la alegerea membrilor consiliului de administraţie (drept ce aparţine acţionarilor semnificativi); – dreptul la un preţ legal în cazul fuziunilor sau divizărilor, care implică alocarea de acţiuni ce nu sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată; – dreptul la un preţ legal în cazul retragerii de la tranzacţionare; – dreptul la un preţ legal în cazul exercitării de către acţionarul majoritar a dreptului de squeeze-out; – dreptul de sell-out; – obligativitatea acţionarului care a atins un prag de 33% din capitalul social al unui emitent de a iniţia o ofertă publică de cumpărare adresată tuturor acţionarilor şi pentru toate deţinerile acestora etc. Respectarea acestor norme juridice destinate ocrotirii drepturilor şi intereselor acţionarilor minoritari, în lipsa unui sistem sancţionator în situaţia nerespectării dispoziţiilor legale, reprezintă o chestiune extrem de sensibilă pentru cadrul juridic al pieţei de capital din România. Dispoziţii generale referitoare la protecţia acţionarilor societăţilor tranzacţionate pe piaţa de capital din România
3.1. Noţiunile de piaţă reglementată şi sistem alternativ de tranzacţionare Legea pieţei de capital nr. 297/2004 prevede două forme de mecanisme prin intermediul cărora pot fi tranzacţionate pe piaţa de capital instrumente financiare: piaţa reglementată şi sistemul alternativ de tranzacţionare. Diferenţele de reglementare între cele două tipuri de sisteme de tranzacţionare sunt considerabile. Potrivit art. 125 din Legea nr. 297/2004, „o piaţă reglementată este un sistem pentru tranzacţionarea instrumentelor financiare, care: a) funcţionează regulat; b) este caracterizată de faptul că reglementările emise şi supuse aprobării C.N.V.M. definesc condiţiile de funcţionare, de acces pe piaţă, condiţiile de admitere la tranzacţionare a unui instrument financiar; c) respectă cerinţele de raportare şi transparenţă în vederea asigurării protecţiei investitorilor stabilite de prezenta lege, precum şi reglementările emise de C.N.V.M., în conformitate cu legislaţia comunitară”. Sistemul alternativ de tranzacţionare reprezintă un sistem care pune în prezenţă mai multe părţi care cumpără şi vând instrumente financiare, într-un mod care conduce la încheierea de contracte, denumit şi sistem multilateral de tranzacţionare. În privinţa sistemului alternativ de tranzacţionare, Legea nr. 297/2004 stabileşte în art. 139 alin. (2) că „valorile mobiliare care nu îndeplinesc cerinţele de admitere la tranzacţionare pe o piaţă reglementată pot fi tranzacţionate în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare”. 3.2. Oferta publică voluntară O ofertă publică voluntară poate fi lansată atât în cazul emitenţilor tranzacţionaţi pe o piaţă reglementată, cât şi în ipoteza acelora tranzacţionaţi pe un sistem alternativ. Atunci când facem vorbire de o ofertă publică voluntară, avem în vedere atât oferta publică de vânzare cât şi oferta publică de cumpărare, întrucât ambele operaţiuni juridice sunt iniţiate graţie actului de voinţă al ofertantului. Spre deosebire de acestea, oferta publică obligatorie de cumpărare (preluare) este iniţiată datorită unei prevederi imperative legale. Prevederile Titlului V – Operaţiuni de piaţă, Capitolul I – Oferte publice, Secţiunea 1 – Dispoziţii comune, Secţiunea a 2-a – Oferta publică de vânzare şi Secţiunea a 3-a – Oferta publică de cumpărare din Legea nr. 297/2004 stabilesc reguli comune pentru aceste tipuri de operaţiuni, atât în privinţa pieţei reglementate, cât şi în cea a sistemului alternativ de tranzacţionare. Oferta publică de vânzare, reglementată în Secţiunea a 2-a, nu poate fi efectuată decât în baza unui prospect aprobat de către C.N.V.M. (există unele excepţii de la obligativitatea prospectului). Prospectul de ofertă va conţine informaţiile care, conform caracteristicilor emitentului şi valorilor mobiliare oferite publicului, sunt necesare investitorilor, pentru a realiza o evaluare în cunoştinţă de cauză privind: situaţia activelor şi pasivelor, situaţia financiară, profitul sau pierderea, perspectivele emitentului şi ale entităţii care garantează îndeplinirea obligaţiilor asumate de emitent, dacă este cazul, precum şi a drepturilor aferente respectivelor valori mobiliare [art. 184 alin. (1) ]. Secţiunea a 4-a din capitolul referitor la ofertele publice stabileşte modul în care se realizează oferta publică de preluare voluntară. Potrivit art. 196 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, oferta publică de preluare voluntară este oferta publică de cumpărare, adresată tuturor acţionarilor, pentru toate deţinerile acestora, lansată de o persoană care nu are această obligaţie, în vederea dobândirii a mai mult de 33% din drepturile de vot. Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, detaliind prevederile Legii 297/2004, conţine o secţiune specială (Dispoziţii speciale privind oferta publică de preluare voluntară) pentru acest tip de operaţiune, din care rezultă fără echivoc că normele legale incidente sunt aplicabile şi societăţilor listate pe o piaţă reglementată şi acelora tranzacţionate pe un sistem alternativ de tranzacţionare. 3.3. Abuzul de piaţă Tranzacţionarea în baza informaţiilor privilegiate sau prin intermediul unor operaţiuni de manipulare a pieţei de capital este interzisă, indiferent dacă emitentul respectiv este listat pe o piaţă reglementată sau pe un sistem alternativ de tranzacţionare (art. 245-248 din Legea nr. 297/2004). Prevenirea şi sancţionarea abuzului de piaţă reprezintă mijloace de protejare a intereselor investitorilor în general şi ale acţionarilor minoritari ai emitentului în special. Acţionarii minoritari, ţinând cont de faptul că deja au realizat investiţia în titlurile emitentului, sunt primii expuşi la influenţele înşelătoare exercitate asupra preţului acţiunilor de tranzacţionarea în baza unor informaţii privilegiate sau de manipularea pieţei de capital. În acelaşi timp, operaţiunile de manipulare a pieţei de capital sunt efectuate de regulă de acţionarul majoritar sau de către acţionari care au deţineri importante, întrucât această categorie de acţionari are posibilitatea în principiu de a influenţa cursul acţiunilor. Obţinerea de profituri de către cel care manipulează piaţa sau tranzacţionează în baza unor informaţii privilegiate se va realiza întotdeauna în dauna acţionarilor minoritari. Aceştia, influenţaţi de semnalele înşelătoare transmise de ordinele şi/sau tranzacţiile încheiate de manipulator sau de cel care deţine informaţii privilegiate, fie cumpără titluri ale emitentului la preţuri nejustificat de mari, intrând astfel în acţionariat, fie este deja acţionar şi vinde acţiunile deţinute la preţuri inferioare valorii reale a acestora. 3.4. Obligativitatea auditului financiar Potrivit art. 258 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, situaţiile financiar-contabile şi cele privind operaţiunile oricărei entităţi supuse autorizării, supravegherii şi controlului C.N.V.M., conform prevederilor prezentei legi, vor fi elaborate în conformitate cu cerinţele specifice stabilite de Ministerul Finanţelor Publice şi cu reglementările C.N.V.M. şi vor fi auditate de persoane fizice sau juridice, persoane active, membre ale Camerei Auditorilor Financiari din România. Având în vedere cerinţele legale de independenţă ale auditorului financiar, obligativitate auditării situaţiilor financiare reprezintă o măsură de natură a ocroti interesele acţionarilor minoritari în faţa unor eventuale acţiuni abuzive şi cauzatoare de prejudicii derulate de managementul companiei şi acţionarii care deţin controlul. 3.5. Autorizarea încheierii unor contracte de dobândire, înstrăinare, schimb, închiriere pe o perioadă mai mare de un an, sau de constituire în garanţie a unor active din categoria activelor imobilizate ale societăţii cu o valoare de peste 20% din totalul activelor imobilizate (art. 241 din Legea nr. 297/2004) Aprobarea adunării generale extraordinare a acţionarilor pentru încheierea unor asemenea acte juridice este obligatorie indiferent dacă emitentul respectiv este tranzacţionat pe o piaţă reglementată sau pe un sistem alternativ de tranzacţionare. Regimul juridic aplicabil pieţei de capital asigură participarea acţionarilor la luarea deciziilor care afectează semnificativ patrimoniul social. În acest caz, având în vedere că deciziile în AGEA convocată pentru autorizarea operaţiunii respective se iau cu majoritatea simplă de voturi a acţionarilor prezenţi sau reprezentaţi, acţionarii minoritari nu au posibilitatea de a se opune încheierii acestor acte juridice, întrucât nu pot constitui o minoritate de blocaj care să conducă la respingerea autorizării. Trebuie arătat că norma legală din art. 241 al Legii pieţei de capital nr. 297/2004 a fost introdusă în momentul în care Legea societăţilor comerciale prevedea că deciziile în AGEA se luau, în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social, cu votul acţionarilor reprezentând cel puţin 50% din capitalul social, la prima convocare şi în prezenţa acţionarilor reprezentând 50% din capitalul social, cu votul unei treimi din capitalul social. În conformitate cu vechea reglementare, în anumite condiţii de participare la capitalul social, acţionarii minoritari puteau bloca iniţiativele acţionarului majoritar şi ale consiliului de administraţie controlat de acesta. O adevărată ocrotire a intereselor acţionarilor minoritari, având în vedere noile dispoziţii ale Legii nr. 31/1990, s-ar realiza în ipoteza în care actuala reglementare ar impune necesitatea unei majorităţi calificate pentru adoptarea hotărârilor AGEA luate în temeiul art. 241 din Legea nr. 297/2004. Dispoziţii specifice protecţiei acţionarilor minoritari ai emitenţilor admişi la tranzacţionare pe o piaţă reglementată
4.1. Oferta publică obligatorie de preluare se aplica doar în cazul emitenţilor tranzacţionaţi pe pieţe reglementate Secţiunea a 6-a din Capitolul I, Titlul V al Legii nr. 297/2004 stabileşte modul în care se desfăşoară ofertele publice de preluare obligatorii, statuând încă de la început, prin art. 202, faptul că: „Prevederile acestei secţiuni se aplică societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată.” Oferta publică de preluare obligatorie este acea operaţiune prin care: „O persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri.” Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, dezvoltând prevederile Legii nr. 297/2004, păstrează nota stabilită de Legea pieţei de capital şi nu mai aminteşte de sistemul alternativ de tranzacţionare. 4.2. Întocmirea unui prospect de emisiune aprobat de către C.N.V.M. pentru admiterea unui emitent la tranzacţionare este obligatorie doar în cazul pieţelor reglementate În conformitate cu dispoziţiile art. 211 din Legea nr. 297/2004 şi ale art. 89 din Regulamentul nr. 1/2006, admiterea la tranzacţionare pe o piaţă reglementată se realizează doar după publicarea unui prospect autorizat de C.N.V.M. Potrivit art. 7 din Titlul II al Proiectului de Cod B.V.B. – operator de sistem, admiterea la tranzacţionare pe un sistem alternativ de tranzacţionare se realizează doar în baza solicitării sau acordului emitentului, fără a fi necesară elaborarea unui prospect. 4.3. Prevederile Legii pieţei de capital privind transparenţa emitenţilor sunt aplicabile doar pieţelor reglementate Un alt capitol ce se referă exclusiv la piaţa reglementată este Capitolul V – Transparenţa emitenţilor din Titlul V – Operaţiuni de piaţă al Legii nr. 297/2004. Acesta stabileşte în Secţiunea 1 obligaţiile societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată. Principalele obligaţii stabilite în această secţiune sunt: – societăţile sunt obligate să se înregistreze la C.N.V.M. şi să respecte cerinţele de raportare stabilite prin reglementările C.N.V.M. şi ale pieţelor reglementate; – societatea comercială trebuie să asigure un tratament egal pentru toţi acţionarii care deţin acţiuni de aceeaşi clasă; – societatea trebuie să asigure toate facilităţile şi informaţiile necesare pentru a permite acţionarilor să-şi exercite drepturile; – în cazul în care, societatea intenţionează să îşi modifice actul constitutiv, trebuie să comunice proiectul de modificare C.N.V.M. şi pieţei reglementate, până la data convocării adunării generale ce urmează a se pronunţa asupra amendamentului; – societatea trebuie să informeze publicul în maximum 48 de ore cu privire la orice noi evenimente care pot conduce la modificarea preţului acţiunilor; – C.N.V.M. poate solicita societăţii toate informaţiile pe care le consideră necesare, în vederea protecţiei investitorilor şi asigurării unei funcţionari ordonate a pieţei; – administratorii trebuie să raporteze orice act juridic încheiat de societate cu administratorii, angajaţii, acţionarii care deţin controlul, precum şi cu persoanele implicate cu aceştia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puţin echivalentul în lei a 50.000 euro; – societatea trebuie să informeze publicul şi C.N.V.M. în legătură cu informaţiile privilegiate ce îl privesc în mod direct; – societatea trebuie să întocmească şi să pună la dispoziţia publicului şi să transmită la C.N.V.M. rapoarte trimestriale, semestriale şi anuale. Regulamentul 1/2006 vine să detalieze prevederile legii pieţei de capital, arătând în amănunt elementele ce trebuie cuprinse în aceste raportări. În Proiectul noului Cod B.V.B. – operator de sistem1, cerinţele de raportare sunt mult diminuate. Spre exemplu, nu sunt obligatorii: 1 Codul B.V.B. - operator de sistem nu a fost adoptat în forma finală până la data apariţiei acestei ediţii, datorită divergenţelor dintre Bursa de Valori Bucureşti şi Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare cu privire la statutul juridic al Pieţei Rasdaq.
a) rapoartele trimestriale; b) rapoarte întocmite de auditor la solicitarea acţionarilor ce deţin minim 5% din capitalul social al emitentului; c) rapoarte referitoare la evenimente care pot avea influenta asupra preţului acţiunilor, prevăzute de art. 224 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 şi menţionate în art. 113 pct. B din Regulamentul nr. 1/2006: schimbări în obligaţiile societăţii care pot afecta semnificativ activitatea acesteia sau situaţia sa patrimonială; achiziţii sau înstrăinări importante de active; contracte încheiate de societatea a căror valoare depăşeşte 10% din cifra de afaceri netă aferentă ultimilor situaţii financiare anuale sau contracte încheiate în afara activităţii curente a societăţii; realizarea unui produs sau introducerea unui serviciu nou sau a unui proces de dezvoltare ce afectează resursele societăţii comerciale; d) informarea privind atingerea, depăşirea sau scăderea sub unul din pragurile de 5%, 10%, 33%, 50%, 75%, 90% din totalul drepturilor de vot, de către orice persoană fizică sau juridică este obligatorie, conform art. 116 din Regulamentul nr. 1/2006, doar în cazul emitenţilor tranzacţionaţi pe o piaţă reglementată. 4.4. Alegerea membrilor consiliului de administraţie prin metoda votului cumulativ la solicitarea unui acţionar semnificativ este obligatorie doar pentru emitenţii tranzacţionaţi pe o piaţă reglementată Conform art. 235 din Legea nr. 297/2004, membrii consiliului de administraţie al societăţilor admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată pot fi aleşi prin metoda votului cumulativ. La cererea unui acţionar semnificativ, alegerea pe baza acestei metode se va face în mod obligatoriu. Administrarea unei societăţi la care se aplică metoda votului cumulativ se va realiza de către un consiliu de administraţie format din cel puţin 5 membri. 4.5. Programul de răscumpărare al propriilor acţiuni este aplicabil doar pentru pieţele reglementate Regulamentul nr. 1/2006 stabileşte în Titlul II – Operaţiuni cu valori mobiliare, Capitolul VIII, modul în care societăţile admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată îşi pot răscumpăra propriile acţiuni în cadrul operaţiunii de reducere a capitalului social al respectivului emitent. Se prevede că această operaţiune trebuie să respecte prevederile art. 77-86 din Regulament şi prevederile incidente ale art. 103 din Legea nr. 31/1990. Bibliografie selectivă
I. Doctrină A. Autori români Beleiu Gh., Drept civil român, Ed. Şansa, 1992 Bîrsan C., Drept civil. Drepturi reale principale, Ed. All Beck, 2001 Bodu S., Dicţionar explicativ de termeni juridici. Dreptul societăţilor comerciale, Ed. Rosetti, 2005 Boroi G., Rădescu D., Codul de procedură civilă, Ed. All, Bucureşti, 1994 Bufan R., Reorganizarea judiciară şi falimentul, Ed. Lumina Lex, 2001 Cârcei E., Funcţionarea şi încetarea societăţilor comerciale, Ed. Economica, 1996 Cârcei E., Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, 1999 Cărpenaru St.D., Drept comercial român, Ed. All, 1996 Cărpenaru St.D., Drept comercial român, ed. a 5-a, Ed. All Beck, 2004 Cărpenaru St.D., David S., Predoiu C., Piperea Gh., Societăţi comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002 Cărpenaru St.D., David S., Predoiu C., Piperea Gh., Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, 2006 Cărpenaru St.D., David S., Predoiu C., Piperea Gh., Legea societăţilor comerciale, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009 Cărpenaru St.D., Nemeş V., Hotca M.A., Noua lege a insolvenţei. Legea nr. 85/2006. Comentariu pe articole, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006 Deak Fr., Tratat de drept civil. Contracte speciale, ed. a 3-a, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2001 Demetrescu P., Georgescu I.L., Codul comercial Carol al II-lea. Textul legii. Raportul Consiliului legislativ. Trimiteri la legislaţinnea în vigoare. Comentariu, Ed. Cartea Românească, Bucureşti, 1938 Duţescu C., Legea privind piaţa de capital, Ed. C.H. Beck, 2009 Finţescu I.N., Curs de drept comercial, vol. I, Ed. Al.Th. Doicescu, Bucureşti, 1929 Florescu E., Regimul juridic al titlurilor de credit şi al valorilor mobiliare, Ed. Rosetti, 2005 Gârbaci F., Societăţi comerciale deţinute public, Ed. Rosetti, 2003 Georgescu I.L., Drept comercial român. Societăţi comerciale, vol. II, Ed. Socec Bucureşti, 1948 Georgescu I.L., Drept comercial român, vol II, Ed. All Beck, 2002 Gerota D.D., Curs de societăţi comerciale, Ed. Fundaţia Culturală „Regele Mihai I”, 1928 Gheorghe C., Drept comercial comunitar. Instituţii de drept comunitar din perspectiva dreptului român, Ed. Logisticon, 2005 Gheorghe C., Societăţi comerciale. Voinţa asociaţilor şi voinţa socială, Ed. All Beck, 2003 Gheorghiu Gh., Ţuţuianu A., Istrătescu E., Drept comercial român, Ed. Bibliotheca, Târgovişte, 2004 Ionescu S., Preuţescu L., Codul comercial comentat şi adnotat, Ed. Tribuna, Craiova, 1994 Muraru I., Tănăsescu E.S. (coord.), Constituţia României. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008 Naneş M., Ion M., Guvernarea corporativă şi restructurarea sistemului de proprietate, Ed. Sylvi, Bucureşti, 2002 Pătulea V., Turianu C., Curs rezumat de drept al afacerilor, Ed. Scripta, 1994 Piperea Gh., Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor comerciale, Ed. All Beck, 1998 Piperea Gh., Societăţi comerciale, piaţa de capital, acquis comunitar, Ed. All Beck, 2005, Bucureşti Prescure T., Registrul comerţului, Ed. All Beck, 2001 Prescure T., Călin N., Călin D., Legea pieţei de capital, Ed. C.H. Beck, 2008 Savu T.G., Societăţi comerciale şi acquis comunitar, Ed. Tribuna Economică, 2001 Scheaua M., Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată, Ed. All Beck, 2000 Sitaru D.-Al., Dreptul comerţului internaţional, Ed. Actami, 1995 Stătescu C., Bîrsan C., Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Academiei, Bucureşti, 1981 Stoica V., Drept civil. Drepturi reale principale, vol. I, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004 Şaguna D.D., Popescu M.R., Societăţi comerciale europene, Ed. Oscar Print, 1996, Bucureşti Şaguna D.D., Tratat de drept financiar şi fiscal, Ed. All Beck, 2001, Bucureşti Şaguna D.D., Şova D., Drept financiar public, Ed. All Beck, 2005, Bucureşti Turcu I., Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, Ed. Lumina Lex, 1998 Vonica R., Dreptul societăţilor comerciale, ed. a 2-a, Ed. Lumina Lex, 2000 B. Autori francezi Barthelemy M., Philippe J., Mémento Pratique Francis Lefebvre, Ed. Lefebvre, 1992 Berger V., Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Institutul Român pentru Drepturile Omului, 1998 Bonneau T., Drummond F., Droit de marchés financières, 2ème ed., Economica, Paris, 2002 Bussy J., Droit des affaires, Presse de Sciences Po et Dalloz, 1998 Carbonnier J., Droit civil, tom. I, Presses Universitaires de France – P.U.F., 21 édition, 2000 Chartier Y., Droit des affaires. Sociétés commerciales, tom. II, Thémis Presse Universitaires de Frances, 1992 Charveriat A., Couriet A., Mercadal B., Mémento Pratique Francis Lefebvre. Sociétés Commerciales, Ed. Francis Lefebvre, 2005 Cozian M., Viandier A., Droit des sociétés, 5-éme édition, Ed. Litec, 1992 de Juglart M., Ippolito B., Traité de Droit Commercial. Les Sociétés, 3-éme édition, Ed. Montchrestien, 1982 Guevel D., Droit des affaires, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1999 Guyon Y., Droit des affaires. Tome I. Droit commercial général et sociétés, 10-éme édition, Ed. Economica, Paris, 1998 Guyon Y., Traité des Contrats. Les Sociétés, 4-éme édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, EJA, 1999 Hemard H., Terre F., Mabilat M., Sociétés commerciales, tom. 2, Ed. Dalloz, Paris, 1974 Legeais D., Droit commercial et des affaires, édition Dalloz, Ed. Armand Colin, 2003 Merle Ph., Droit commercial, 2-éme édition, Ed. Dalloz, 1990 Merle Ph., Droit commercial. Sociétés commerciales, Ed. Dalloz, 11éme edition, Paris, 2007 Mestre J., Faye S., Lamy sociétés commerciales. Droits de société, Ed. Lamy, Paris, 1992 Mestre J., Putman E., Vidal D., Grand arrêts du droit des affaires, Ed. Dalloz, 1995 Moyner V., Droits des sociétés, Ed. Dalloz, 2002 Reinhard Y., Droit Commercial, Ed. Litec, 1996 Ripert G., Roblot R., Traite de Droit commercial, LGDJ, Paris, 1994 Ripert G., Traite Elémentaire de Droit Commercial, vol. I, 6-éme édition, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1968 Serlooten P., Droit fiscal des affaires, Ed. Dalloz, 2003 Thaller E., Traite élémentaire de droit commercial, Ed. Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1910 Viandier A., Vallansan J., Actés de commerce, commerçants, activité commerciale, Ed. Press Universitaires de France, 1986 Vidal D., Droits des sociétés. Applications pratiques, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, EJA, 1999 C. Autori englezi, americani, italieni Bartman S.M., European Company Law in Accelerated Progress, Centre for European Company Law, Ed. Kluwer Law International, 2006 Brigham E.F., Houston J.F., Fundamentals of Financial Management, Instructors Manual, South Western-Thomson, 1998 CFA Institute, Ethics, Professional Standards and Quantitative Methods, Charlottesville Virginia Program Curriculum, 2006 de Gregorio A., Delle societa e delle associazioni commerciali, Torino, 1938, Unione tipografico-editrice torinese del Vecchio G., Lecţii de filosofie juridică, Ed. Europa Nova, 1993 Easterbrook F.H., Fischel D.R., The economic structure of corporate law, Harvard University Press, 1996 Farrar J.H., Company Law, Butterworths, London, 1985 Hamilton R.W., Corporations including Partnerships and Limited Partnerships, American Case Book Series, West Publishin Co, Austin, 1990 Hanigan B., Company Law, Ed. Oxford University Press, 2003 Kraakman R.R., Davies P., Hansmann H., Hertig G., Hopt K.J., Kanda H., Rock E.B., The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford University Press, 2006 Morse G., Charlesworth’s Company Law, 13th Edition, Ed. Stevens &amp;amp;amp;amp;amp; Sons, Londra, 1987 Novak M., On Corporate Governance. The Corporation As It Ought to Be, The AEI Press, Washington D.C., 1997 Pennington R.R., Pennington’s Company Law, 6th Edition, Butterworths, 1990 Pettet B., Company Law, Second Edition, Longman Law Series, Pearson Education Limited, 2005 Scott D.L., Wall Street Words, 3rd ed., Houghton Mifflin Reference Books, 2003 Walerius R., Newswires D.J., Transparency and Business, Preserving Integrity and Eficiency of the Capital Market, Belgrad Stock Exchange II. Articole APCIMS-EASD, Corporate Governance Committee, Shareholder rights a legal comparision, www.apcims.co.uk Baue B., Voting Recommendations on Shareowner Resolutions Vary Widely at Proxy Advisory Firms, p art. I, www.socalfunds.com, 18 aprilie 2006 Băcanu I., Dizolvarea de drept a societăţilor comerciale. Condiţii de valabilitate a prelungirii duratei societăţii, R.D.C. nr. 1/1997 Coase R.H., The Nature of the Firm, Economica nr. 4, noiembrie 1937, The Firm, the Market and the Law, University of Chicago Press, 1988 Coffee J.C., Privatisation and Corpoarte Governance: A lesson for market failure, Columbia University, 1999 Croci E., Intragroup M&amp;amp;amp;amp;amp;A Minority shareholders protection and legal origin, Financial Management Association, European Conference, studiu, aprilie 2007, www.fma.org/ Barcelona/Papers Danil M., Câteva probleme ale funcţionării şi administrării societăţilor comerciale, R.D.C. nr. 3/1993 David S., Baias F., Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, Dreptul nr. 8/1992 David S., Dumitru H., Câteva precizări conceptuale privind legislaţia aplicabilă pieţei valorilor mobiliare, Dreptul nr. 8/1996 Dittmar A., Smith J.M., Servaes H., International Corporate Governance and Corporate Cash Holdings, School of Business Administration, University of Washington, Journal of Finance and Quantitive Analyses, vol. 38, nr. 1, martie 2003 Fahlenbrach R., Shareholders rights and CEO Compensation, University of Pennsylvania, 2004 Gheorghe C., Adunări generale ale societăţilor comerciale. Competenţe şi principii, R.D.C. nr. 2/2003 Gompers P., Ishii J.L., Metrick A., Corporate Governance and Equity Price, Quarterly Journal of Economics no. 118, februarie 2003 Gordon E.A., Henry E., Palia D., Related Parties Transactions: Associations with Coprorate Governance and Firm Value, rru.worldbank.org/PapersLinks/Rights-Shareholders Himmelberg Ch.P., Hubbard R.G., Love I., Investors Protection, Ownership and the Cost of Capital, World Bank, 2002 Jensen M.C, Meckling W.H., Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs and ownership structure, Journal of Financial Economics, 1976, vol. 3 Kahn Ch., Winton A., Ownership Structure, Speculation and Shareholder Intervention, The Journal of Finance vol. 53, februarie1998 Khan A., The Finance and Growth Nexus, Business Review, Philadelphia, ianuarie/februarie, 2000 Kim K.A., Kitsabunnarat P., Nofsinger J.R., Shareholder Protection Laws and Corporate Boards: Evidence from Europe, wintersd.ba.ttu.edu Klapper L.F., Love I., Corporate Governance, Investor Protection and Performance in Emerging Markets, Journal of Corpoarte Finance, noiembrie 2004 La Porta R., Lopez de Silanes F., Shleifer A., Vishny R., Investor Protection: Origin, Consequences, Reform, World Bank, 1999 Latham M., The road to shareowner power, Arbeitspapier, 1999, www.jura.uni-osnabrueck. de/institut Mircea V., Suspendarea dreptului de vot în cazul acţiunilor neplătite, R.D.C. nr. 2/2003 Modigliani F., Perotti E., Security versus Bank Finance: the Importance of Proper Enforcement of Legal Rules, World Bank, 1999 Pascu M., Pîrvu L.N., Convocarea adunării generale de către instanţă, R.D.C. nr. 4/2005 Pătulea V., Răspunderea juridică a organelor de conducere, administrare şi control ale societăţilor comerciale cu capital de stat, Dreptul nr. 1/1996 Phelps E.S. Frydman, Rapaczynski R., Schleifer A., Needed Mechanism of Corporate Governance and Finance in Eastern Europe, European Bank for Reconstruction and Development, Londra, 1993 Pistor K., Shareholder and creditor rights in transition economies, European Bank for Reconstruction and Development Working Paper nr. 49/2000 Reese Jr. W.A., Weisbach M.S., Protection of Minority Shareholders Interests, Cross-listings in United States and subsequent Equity Offerings, papers.ssrn.com. Roblot D., ANSA brochure, 1984 Ross A.S., The Economic Theory of Agency. The Principal’s problem, American Economic Review, vol. 63, nr. 2, 1977 Sârbu N., La bursele din Europa intră cine poate, iese cine vrea?, Investiţii şi profit nr. 2/2006 The Financial Gazette, South Africa, Edition on line, 2/5/2004, www.fingaz.co.zw Tulbure S., Aspecte legate de activitatea judecătorului delegat la Oficiul Registrului Comerţului. Persoanele care pot ataca în justiţie încheierile judecătorului delegat, R.D.C. nr. 4/2002 www.gandul.info/articol_22515 www.sec.edgar-online.com/2004/03/31, Shareholder proposals, section 19, p. 34 III. Culegeri decizii Buletinul jurisprudenţei, 1996 Bull.Cass.Civ.IV, no. 245, 1977 Ciutacu F., Drept comercial. Culegere de speţe, Ed. LVS Crepuscul, 2001 Cucu C., Gavriş M.-V., Bădoiu C.-G., Haraga C., Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curţii Constituţionale, adnotări, Ed. Hamangiu, 2007 Culegere de decizii pe anul 1997 ale Curţii Supreme de Justiţie, Ed. Argessis, Curtea de Argeş, 1998 Culegere de practică judiciară comercială a Tribunalului Bucureşti 1990-1998, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999 Curtea de Apel Bucureşti, Practică judiciară comercială, Ed. Brilliance, 2005 Pătulea V., Turianu C., Drept comercial. Practică judiciară adnotată, ed. a 2-a, Ed. All Beck, 2000 Popescu, C-L. Hotărârile Curţii Europene a Drepturilor Omului pronunţate în cauzele împotriva României (1998-2002), Ed. All Beck, Bucureşti, 2003. [ Mai mult... ]

Legea societăţilor. Comentariu pe articole, ediţia 5

Creditorilor sociali şi oricăror alte persoane prejudiciate li se permite, prin art. 61-62 din L.S., să formuleze „cerere de opoziţie” contra hotărârilor asociaţilor de modificare a actului constitutiv. Deşi se află în Titlul II („Constituirea societăţilor”), locul normal al acestei reglementări ar trebui să fie în Titlul IV („Modificarea actului constitutiv”), întrucât incidenţa sa este restrânsă chiar de textul legal la acest aspect al regimului juridic al societăţilor. [ Mai mult... ]

Pot fi de interes:

Lege 31/1990:

Art 52 Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii

Art 53 Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii

Art 54 Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii

Art 55 Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii

Art 56 Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii

Art 57 Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii

Art 58 Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii

Art 59 Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii

Art 60 Unele dispoziţii procedurale

Art 61 Unele dispoziţii procedurale

Art 62 Unele dispoziţii procedurale

Art 63 Unele dispoziţii procedurale

Art 64 Unele dispoziţii procedurale

Art 65 Dispoziţii comune

Art 66 Dispoziţii comune

Art 67 Dispoziţii comune

Art 68 Dispoziţii comune

Art 69 Dispoziţii comune

Art 70 Dispoziţii comune

Art 71 Dispoziţii comune

Art 72 Dispoziţii comune

Reviste:

STUDIU DE CAZ: Lipsa prejudiciului atunci când se formulează opoziţie la cesionarea părţilor sociale

Opoziţia împotriva hotărârii adunării asociaţilor de prelungire a duratei societăţii

Societate cu răspundere limitată. Transmitere părţi sociale către persoane din afara societăţii. Înregistrarea cesiunii la registrul comerţului

Răspunderea penală pentru infracţiuni comise în legătură cu încălcarea unor dispoziţii privind constituirea, organizarea, modificarea şi încetarea societăţilor

Reducerea capitalului social

Nulitatea absolută în domeniul hotărârii adunării generale a acţionarilor

Revista Curierul Judiciar nr. 4/2017

Revista Curierul Judiciar nr. 5/2010

Revista Curierul Judiciar nr. 8/2010

Revista Curierul Judiciar nr. 2/2011

Doctrină:

Societăţi comerciale. Proceduri speciale., ediţia 2

Drept comercial Ediţia a 5-a revizuită şi adăugită

Drepturile acţionarilor, ediţia 3

Cartea de contracte. Modele. Comentarii. Explicaţii, ediţia 3

Călăuza juristului. Cereri şi actiuni în justiţie, ediţia online martie 2016

Legea societăţilor. Comentariu pe articole, ediţia 5

Călăuza juristului. Cereri şi actiuni în justiţie, ediţia online martie 2016

Legea societăţilor adnotată

Drept comercial, Ediţia a 4-a revizuită şi adăugită

Buletinul jurisprudenţei - Repertoriu anual 2016

Modele:

Opoziţie împotriva hotărârii asociaţilor

Act constitutiv al Societăţii . . . . . . . . . . - societate cu răspundere limitată/S.R.L.

Proceduri:

Procedură privind înregistrarea menţiunilor privind radierea urmare constatării dizolvării a SNC, SCS, SRL cu mai mulţi asociaţi, SA şi SCA (art. 227 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 31/1990, republicată

Procedură privind înregistrarea menţiunilor privind radierea urmare dizolvării voluntare şi lichidării SNC, SCS, SRL, SA şi SCA cu numire de lichidator (art. 227 alin. (1), lit. b), d), art. 228 şi art. 233 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare)

Apariții în text	Restrâns	Extins
Modificări
Admiteri de neconstituționaliate parțială sau cu rezervă de interpretare
Admiteri hotărâri prealabile
Admis recurs în interesul legii
Punerile în aplicare
Derogări
Legislație conexă
Respingeri de neconstituționalitate
Respingeri hotărâri prealabile
Respins recurs în interesul legii
Referințe
Referințe reviste
Referințe în doctrină
Menționări generale
Resurse (modele, proceduri, Q&A, menţionări, proiecte legislative)
Comentarii Indaco
Comentariile experților
Comentariile personale
Comentariile partajate
Jurisprudență, hotărâri instanță
Formă anterioară / ulterioară paragrafe (amendamente) cu text tăiat

Structură document

Configurări

Caută în document

Art 62 Unele dispoziţii procedurale | Lege 31/1990

Constituirea societăţilor comerciale - Unele dispoziţii procedurale -
Art. 62. -